Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Las residencias de mayores y el Covid-19

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Con ocasión de la intervención de la Unidad Militar de Emergencias (UME) en residencias de mayores durante pandemia del Covid – 19 se pone en evidencia una vez más, que el régimen de responsabilidad penal diseñado por el legislador español es un régimen incoherente. El Código Penal vigente no permitirá investigar a la persona jurídica por los presuntos delitos de homicidio imprudente, lesiones y omisión de socorro cometidos en algunas concretas residencias de mayores. Proponemos superar el actual sistema de numerus clausus por otro de numerus apertus, de tal manera que en el futuro la persona jurídica pueda ser enjuiciada por cualquier delito del Código Penal y no sólo por el vigente catálogo de delitos. Huelga decir que tales residencias son la excepción que confirma la regla, ya que la inmensa mayoría han actuado con gran profesionalidad.

Hoy hablamos de la incapacidad del actual sistema numerus clausus de responsabilidad penal de las personas jurídicas, para enjuiciar a las residencias de mayores con ocasión del Covid-19.

¿Los directores y otros directivos de residencias de mayores son penalmente responsables de los fallecimientos por Covid-19 en residencias?

Con carácter general, los responsables de las residencias de mayores, en tanto que personas físicas, son susceptibles de ser enjuiciados por cualquiera de los delitos que establece el Código Penal. No existe respecto de ellos, un catálogo cerrado de delitos (numerus clausus) sino que, en principio, cabe imputarles cualquier delito (numerus apertus). Por otra parte, a partir del dato de los miles de fallecimientos en las residencias en absoluto debe alcanzarse acríticamente la conclusión de que en todos esos casos será viable una acusación, por ejemplo, del delito de homicidio imprudente. No. En absoluto. Como siempre, habrá que someterlos al filtro de la teoría de la imputación objetiva e ir discriminando las distintas conductas.

Desde luego, sí será preceptiva una investigación para aclarar las causas y circunstancias de los fallecimientos y si existieron situaciones de abandono. No caben soluciones estandarizadas ni automáticas, sino que los tribunales penales las aportarán caso a caso. Es indudable que los directores y responsables de residencias ostentan una posición de garante respecto de los mayores que tienen a su cargo, y de aquí se deriva su deber de diligencia y en particular de facilitar los medios adecuados para proteger la salud y vida de sus residentes. Precisamente, sobre ese tema tuve ocasión de pronunciarme en el artículo del diario El Mundo que facilito aquí. Por tanto, no insistiré en ese punto.

En los países tanto de derecho continental europeo como en los del common law anglosajón llevamos décadas de imparable expansión del Derecho Penal en el ámbito empresarial (overcriminalization). En ese panorama general, mi impresión particular como abogado defensor en asuntos penales de carácter empresarial es que aprecio síntomas de una creciente amenaza de devaluación no tanto teórica pero sí práctica, de las garantías y derechos de los acusados en esta clase de procesos. Por eso, antes de nada y como siempre que tengo ocasión, recuerdo que el Derecho Penal es un derecho de ultima ratio y no un derecho de prima ratio. Otro riesgo a prevenir es el de caer en un cierto “populismo punitivo”. Las fiscalías no deben ceder a la tentación de utilizar a los directores de residencias como un chivo expiatorio y focalizar en ellos una responsabilidad penal que en la inmensa mayoría de los casos no les corresponde. Así lo acaba de reconocer la Fiscalía General, que ha destacado el extraordinario esfuerzo realizado por la inmensa mayoría de las 5.457 residencias públicas y privadas del país.

Por otra parte, todos hemos leído conmocionados diversas noticias acerca de episodios estremecedores de abandono ocurridos en algunas residencias de mayores. De confirmarse, sin duda tales conductas son injustificables y horrendas. En esos casos concretos, el Derecho Penal, ofrecerá una respuesta contundente acerca de la responsabilidad penal de personas físicas concretas. El Derecho Penal vigente aplicable a las personas físicas, está perfectamente dotado para ofrecer una respuesta adecuada a los procesos penales derivados de la crisis sanitaria del Covid-19. Cuestión distinta es la situación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De inmediato la analizamos.

¿Es posible condenar criminalmente a la persona jurídica titular de residencias de mayores privadas por los residentes fallecidos? 

Con carácter general, a las residencias de mayores en tanto que personas jurídicas, también se les aplica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas diseñado mediante LO 5/2010 de 22 de junio, y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. No obstante, hay que tener en cuenta que tal responsabilidad está limitada a unos concretos delitos, es decir, se trata de un régimen de numerus clausus o catálogo cerrado de delitos (ex art. 31 bis 1. del CP).

Por consiguiente, dependiendo de cuáles sean los delitos objeto de acusación penal, la residencia de mayores podrá o no formar parte del juicio oral. Sabemos que la responsabilidad de las personas jurídicas es fruto de la expansión del Derecho Penal, y al margen de disquisiciones dogmáticas sobre si fue correcta o no su incorporación al Derecho Penal español, lo cierto es que hay que reconocer que está resultando útil para incentivar una cultura de prevención del delito en las organizaciones empresariales. En este sentido, nos preguntamos ¿por qué el legislador incluye arbitrariamente unos delitos y descarta otros? Nunca se ha sabido, pero la realidad demuestra que ya no es admisible mantener esa incoherencia por más tiempo.

En esta misma línea, tan pronto se constate que los hechos delictivos son manifiestamente ajenos al catálogo de delitos atribuibles a las personas jurídicas, el juez instructor inadmitirá su llamada al proceso como investigadas, o si ya tuviesen concedida tal condición dictará inmediatamente un auto de sobreseimiento libre (art. 637.1 LECrm.) La experiencia demuestra que el ruido mediático o “estrepitus fori” alimenta los juicios paralelos con el consiguiente daño reputacional, que nunca lo compensa una sentencia absolutoria.

Una vez acreditado que los delitos forman parte del catálogo cerrado de delitos, el siguiente paso consiste en examinar si concurren los presupuestos de responsabilidad fijados en el art. 31 bis, apartados a) y b) del CP que exigen: la acreditación de la comisión de un delito por una persona física y también que éste suponga un beneficio directo o indirecto (no necesariamente económico) para la persona jurídica. Además, en la modalidad del apartado b), se añade un tercer requisito que es el de acreditar que la persona física autora del delito lo pudo cometer debido que se incumplieron gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad atendidas las circunstancias del caso. En materia de la delincuencia en organizaciones empresariales complejas sucede a veces, no es posible identificar a una persona física concreta en cuya conducta concurran todas las exigencias del Derecho Penal para ser condenada. En esos casos, aunque no haya sido posible individualizarla o no haya sido posible dirigir el procedimiento frente a una concreta persona física responsable (art. 31 bis ter CP), se podrá condenar a la persona jurídica. En todo caso, se exige la certeza de que la persona física autora del delito, necesariamente desempeñó alguno de los cargos o funciones a las que se refieren los apartados a) o b) del artículo 31 bis del CP. Es una particularidad de esta materia, que resulta útil en la práctica diaria.

En conclusión, la posibilidad de ejercitar una acción penal directa frente a la persona jurídica dependerá de si la querella incluye o no alguno de los delitos númerus clausus o del catálogo cerrado de delitos, por los que puede ser condenada la persona jurídica.

Excursus: ¿Qué otras vías tienen los familiares de fallecidos?

Para aquellos supuestos en que no quepa la responsabilidad penal, los familiares de los fallecidos, siempre tendrán a su disposición la vía del proceso civil. En este sentido los artículos 1.101, 1.102, 1.103 del Código Civil regulan la responsabilidad por dolo o culpa contractual. También el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, referido a los daños y perjuicios ocasionados en la prestación de servicios. Por último, también está la culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil.

¿Es posible exigir responsabilidad penal a la persona jurídica titular de residencias de mayores públicas?

Sí es posible pero única y exclusivamente a aquellas residencias públicas que tengan la forma de sociedad mercantil pública (art. 31quinquies del CP) y sólo por determinados delitos en régimen de numerus clausus (art. 31 bis 1. del CP).

En los puntos anteriores ya se ha explicado que el Derecho Penal no tiene dificultad para dirigir la acción penal frente a las personas físicas, independientemente de que presten sus servicios en una residencia sea privada o pública. También se ha explicado las residencias privadas en tanto que sociedades mercantiles de derecho privado, son susceptibles de incurrir en responsabilidad penal por un catálogo específico de delitos, siempre que concurran una serie de presupuestos. En cambio, en lo que respecta a las residencias públicas y a diferencia de los que ocurre con las privadas, la respuesta depende de la concreta forma jurídica que tenga cada residencia pública. Si la residencia pública está constituida como una sociedad mercantil pública entonces sí estará sujeta a una potencial responsabilidad penal. No obstante, el art. 31quinquies del CP, ha excluido la posibilidad de dirigir la acción penal frente al resto de formas jurídicas (el Estado, Administraciones Públicas, las que puedan ejercer potestades públicas de soberanía o administrativas).

A diferencia del amplio catálogo de penas que se pueden imponer a las sociedades mercantiles de derecho privado, a las sociedades mercantiles públicas sólo cabe imponerles la pena de multa por cuotas o proporcional y la de intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años (artículo 33 apartado 7 del CP).

Excursus: ¿Qué otras vías tienen los familiares?

Sin perjuicio de la perspectiva penal que acabamos de señalar, frente a las acciones antijurídicas cometidas por las residencias de mayores de titularidad pública, los familiares de los fallecidos aún tendrán la opción de la jurisdicción Contencioso administrativa. Concretamente, pueden plantear una reclamación de la responsabilidad patrimonial de las Administración Pública, (ex art. 106.2 CE) por el cauce de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En este sentido, es sabido, que los contratos celebrados entre el usuario de la residencia pública están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre del Contratos del Sector Público. La jurisdicción decidirá o no si ha concurrido un supuesto de fuerza mayor o no. La responsabilidad patrimonial de la administración dependerá de eso.

¿Por qué delitos se están presentado denuncias y querellas frente a directores de residencias de mayores por los fallecimientos de sus residentes?

En lo que a los directores o responsables de residencias se refiere, por el momento se han anunciado y denunciado los siguientes: delitos de homicidio imprudente (art. 138 y ss del CP), delitos de lesiones (art. 147 y ss del CP, delitos de denegación de auxilio (art. 412 del CP) y alternativamente del de omisión del deber de socorro (art.195 CP). Desde otra perspectiva, también se están presentando denuncias de representantes de los trabajadores que han denunciado la falta de medidas de seguridad e higiene de los trabajadores (art. 316 y ss del CP) de residencias de mayores, centros sanitarios, colocando así en una situación de grave peligro para su salud y vida. En los delitos contra las medidas de seguridad e higiene, tampoco existe propiamente responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque sí cabe imponerles las denominadas consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito (art. 129 CP).

En algunos casos, además de denunciar a los directores de residencias también se dirigen frente a responsables de la Administración Pública. Eso tiene algunas implicaciones relevantes. Es sabido que tenemos delitos que son de los llamados comunes y otros especiales que exigen determinadas cualidades al autor. Pues bien, en algunos casos, además de los delitos comunes también se están atribuyendo a los directores y responsables de residencias, la comisión de delitos especiales, en coparticipación con otros sujetos especiales como por ejemplo, el de prevaricación o de denegación de auxilio.

¿Los delitos de homicidio imprudente, lesiones u omisión del deber de socorro, están incluidos en el catálogo cerrado de delitos (numerus clausus) susceptible de generar la responsabilidad penal a las personas jurídicas?

No. Los principales delitos por los que se están presentando las querellas por los fallecimientos en residencias de mayores no están incluidos en el catálogo cerrado de delitos (numerus clausus) susceptible de generar la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Eso significa que no podrá someterse a juicio penal a las residencias de mayores como tales personas jurídicas por los delitos referidos.

Es incomprensible que una residencia en tanto como persona jurídica no pueda ser investigada ni responder por la presunta comisión de unos presuntos delitos de homicidios imprudentes, lesiones, omisión del deber de socorro contra los mayores residentes. Mientras no se admiten estos delitos, sí podría ser investigada y condenada por cometer otros, como por ejemplo: delitos de odio, tráfico ilegal de órganos, trata de seres humanos, estafa, relativos a la propiedad intelectual e industrial, revelación de secretos, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública, etc. Como decimo, tal selección de la potencialidad lesiva es arbitraria, por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Si puede cometer delitos, en principio, podrá cometer cualquier delito.

Conclusión.

1ª En cuanto a la hipotética responsabilidad penal como personas físicas, de directores de residencias y sus directivos por los fallecimientos de residentes, la Fiscalía y jueces de instrucción deben sopesar con suma prudencia la indudable posición de garante de aquellos con la vigencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal. En definitiva, deben evitar caer en la tentación de ceder ante cierto populismo punitivo que focalice indiscriminadamente la responsabilidad en todo el sector de las residencias de mayores, convirtiéndolo así en el chivo expiatorio de las culpas de otros.

2ª El diseño del actual sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas debido al régimen de numerus clausus de delitos, impide investigar penalmente a aquellas sociedades mercantiles (tanto privadas como públicas) titulares de residencias de mayores por los delitos de homicidio imprudente, lesiones, omisión del deber de socorro o denegación de auxilio de las personas mayores que tenían a su cargo.

3ª La pandemia del Covid–19 ha vuelto a poner en evidencia, con más claridad que nunca, que el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas diseñado como un régimen de numerus clausus, es incoherente y caprichoso. Incluye unos delitos y excluye otros, de manera arbitraria. Se las reconoce como sujetos del Derecho Penal, pero inmediatamente se limita su potencialidad delictiva a ciertos delitos. En fin, al quedarse a medio camino, resulta incoherente y es contrario a la naturaleza de las cosas.

4ª Proponemos lege ferenda, que el legislador en el futuro corrija la falta de coherencia del actual sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. Como solución, proponemos superar el actual régimen de numerus clausus y pasar a un nuevo régimen en el que las personas jurídicas (sociedades mercantiles privadas y mercantiles públicas) puedan ser también enjuiciadas penalmente por cualquiera de los delitos previstos en el Código Penal (régimen de numerus apertus).

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