¿Cómo solicito el divorcio si soy víctima de violencia de género?

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Soy víctima de violencia de género: ¿Cómo solicito el divorcio?, ¿en qué momento se hace efectiva la solicitud del divorcio?, ¿es posible la custodia compartida si existe una denuncia por violencia de género? Todas las respuestas a estas dudas las detalla en el artículo de hoy la abogada Concepción Sanchis Oltra, experta en Derecho de las relaciones paterno-filiales.

Introducción

El presente artículo aborda las cuestiones relacionadas con el divorcio de quien sufre o ha sufrido malos tratos por parte de su marido, a fin de dilucidar las cuestiones jurídicas en torno a la situación personal y familiar derivada de la solicitud de divorcio.

Empezaremos contextualizando y delimitando el objeto exponiendo de forma sintética el concepto de Violencia de Género, pese a la amplia interpretación que recibe el fenómeno jurídico-social.

¿Qué es la violencia de género?

Del artículo uno de La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, podemos extraer que la violencia de género es la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

¿Qué comprende dicha violencia?

Dicha violencia comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Es un elemento esencial que el agresor y la víctima estén o hayan estado casados, o tengan o tuvieran una relación afectiva similar.

Como puede observarse, dentro de la violencia de género pueden subsumirse diversas relaciones, pero la que aquí nos interesa, y sobre la que versará este artículo, es la situación de violencia de género mientras el agresor y la víctima están casados.

De acuerdo con el artículo 81-2º del Código Civil, no es un requisito indispensable que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio para proceder a su disolución cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante.

¿En qué momento se hace efectiva la solicitud del divorcio si soy víctima de violencia de género?

La solicitud del divorcio se hace efectiva con la interposición de la demanda de divorcio sin necesidad de esperar al transcurso de estos tres meses desde la celebración del matrimonio.

En estos casos, es frecuente que en primer lugar se haya interpuesto denuncia contra el agresor y se hayan adoptado ciertas medidas cautelares de naturaleza penal y civil que de forma provisional regularán la situación de los cónyuges, siempre que exista una situación de riesgo objetivo para la víctima.

En este sentido, la competencia para conocer de la demanda de divorcio mientras se instruye un procedimiento penal por delitos de violencia de género reside en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo del procedimiento penal, de acuerdo con el artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial.

Cabe recordar que, siendo precisa la postulación procesal para la interposición de la demanda de divorcio, a las víctimas de violencia de género, conforme dispone el artículo 2 g) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, se les reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita con independencia de la existencia de recursos para litigar, y consecuentemente entre otras facultades tendrán la posibilidad de litigar con abogado y procurador de oficio.

¿Es posible la custodia compartida si existe una denuncia por ser víctima de violencia de género?

Esta es una cuestión que muchas madres se plantean al tiempo de divorciarse de sus maridos y agresores cuando existen hijos en común en el matrimonio y por ello le vamos a dedicar una especial atención.

Debemos tener en cuenta que los menores, sobre todo si son de corta edad, son sujetos de derecho especialmente vulnerables y necesitados de protección.

En este sentido, el artículo 92 del Código Civil, en su apartado séptimo, establece que:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”

La mediación familiar es un instrumento útil cuando las partes se encuentran en posiciones similares, pero cuando se revela un contexto de poder y sumisión pueden originarse situaciones injustas.

Abogada Concepción Sanchis Oltra

¿En caso de ser víctima de violencia de género qué momento se acordará la guarda y custodia de los hijos menores?

De ello se revela que, una vez presentada una denuncia por violencia de género contra el agresor e iniciado el correspondiente procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos, esto es desde que haya una imputación formal, en el procedimiento civil de divorcio no se acordará la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de los hijos menores en común, procediendo a establecerse una guarda y custodia materna exclusiva.

Ello cobra especialmente sentido cuando los actos de violencia se cometen en presencia de los hijos menores, con el potencial daño psicológico que ello puede causar, o incluso sobre ellos mismos, con devastadoras consecuencias.

Así lo recoge la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en su Sentencia n.º 36/2016, de 4 de febrero, por cuanto dispone:

“Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

Entorno libre de violencia

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia ” y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá́ primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá́ la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá́ cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

Sistema de guarda y custodia compartida

En definitiva, resulta excesivamente difícil que pueda llevarse a término, al menos durante los primeros años, un sistema de guarda y custodia compartida bien cuando se estén enjuiciando los hechos constitutivos de un delito de violencia de género; bien cuando exista condena firme por un delito de violencia de género.

Y ello es así porque tal y como expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el régimen de guarda y custodia compartida exige un mínimo de respeto entre los progenitores y una actitud colaborativa, que paralelamente deviene imposible si existe prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por parte del progenitor.

¿La violencia en el hogar afecta a la división de bienes en mi divorcio?

El artículo 1375 del Código Civil, dispone que, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, a no ser que se otorguen capitulaciones matrimoniales estableciéndose otra cosa.

La administración y liquidación de la sociedad de gananciales no queda afecta por el hecho de que se cometa un delito de violencia de género, es decir, estamos ante dos escenarios distintos que en principio no están interrelacionados.

Ahora bien, cuando los cónyuges están en trámites de divorcio y se sigue contra el cónyuge un procedimiento penal por un delito de violencia de género ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, puede solicitarse, si se fundamenta lo suficiente, que la víctima sea quien administre el patrimonio de la sociedad de gananciales hasta su división, por ejemplo, para evitar que el agresor le infiera un maltrato económico cuando esta dependa económicamente del cónyuge.

¿Debería aceptar ir a mediación si mi pareja me ha maltratado?

Ningún impedimento se recoge sobre esta cuestión más allá de la propia voluntad de las partes de acudir a una mediación familiar.

Pese a ello, no parece ser lo más recomendable si tenemos en cuenta que en numerosas ocasiones las víctimas de violencia de género se encuentran en una situación de control y presión, estando inmersas en una profunda manipulación de sus cónyuges, pudiendo llegar a exteriorizar aquello que sus agresores desean.

La mediación familiar es un instrumento útil cuando las partes se encuentran en posiciones similares, pero cuando se revela un contexto de poder y sumisión pueden originarse situaciones injustas.

Por ello ante estas circunstancias, acudir a un procedimiento judicial sería la mejor forma de obtener las mismas garantías.

Aun así, debemos recordar que, si se ha adoptado orden de protección a favor de la víctima por la que se prohíba al marido acercarse a la misma, a su domicilio, al lugar de su trabajo y a los sitios que frecuente, no podrá celebrarse ninguna sesión de mediación de forma conjunta precisamente para no quebrantar la orden de protección.

¿Si me marcho del domicilio familiar incurro en un delito de abandono del hogar?

Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el antiguo delito de abandono del hogar se despenalizó, por lo que en la actualidad no cometería ninguna acción típica el cónyuge que por las circunstancias de ruptura sentimental o cualesquiera otras saliera del domicilio familiar.

Por ello, la víctima de malos tratos que huya del domicilio familiar en el que convive con su agresor no podrá ser denunciada por su marido por un delito de abandono del hogar, siendo además lo más recomendable que abandone el domicilio e inmediaciones donde se ha producido la violencia.

Pero no debemos confundir el antiguo delito de abandono del hogar con el delito de abandono de familia.

Delito de abandono familiar

El delito de abandono familiar está previsto y penado en el artículo 226 del Código Penal.

El mismo sanciona el incumplimiento de quienes estén obligados a cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

Conclusión

Es decir, la salida del domicilio o vivienda familiar no tiene ninguna repercusión jurídica, pero ello no puede suponer que la víctima desatienda las obligaciones familiares respecto de los hijos menores.

Si abandona el domicilio, debe interponer o bien la correspondiente denuncia de violencia de género en dependencias policiales o en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que incoe el procedimiento penal a fin de que se dicte Orden de protección en la que se recojan medidas civiles; o bien, demanda de divorcio sin que para ello sea necesario que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, en la que se contemplen las medidas referentes a los menores.

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