¿En qué consiste el delito de tráfico de drogas?

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¿En qué consiste el delito de tráfico de drogas?¿Qué cantidad se considera tráfico de drogas? El abogado experto en Delitos contra la salud pública, Francisco Miranda Velasco, detalla toda la información

Introducción: ¿En qué consiste el delito de tráfico de drogas?

Las conductas que integran el delito de tráfico de drogas aparecen recogidas en su tipo básico en el artículo 368 del Código Penal: 

“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.”

Artículo 368 del Código Penal

Si bien la amplitud del tipo derivada de la imprecisión con la que la conducta típica aparece descrita en este artículo impide agotar los supuestos que podrían ser susceptibles de ser considerados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, sí que podemos efectuar una aproximación refiriéndonos a los siguientes grandes grupos: 

Actos de cultivo y elaboración:

Con cultivo la referencia debe entenderse efectuada a la actividad de dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que, estando destinadas a la producción de drogas tóxicas o a su empleo como tal, estas fructifiquen.

Por otra parte, la elaboración y fabricación contempla desde todos los procedimientos que permitan obtener estupefacientes, incluyendo la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros, hasta la síntesis química o la purificación de la materia prima utilizada para la producción de drogas tóxicas estupefacientes. 

La siembra, plantación, recolección de plantas destinadas a la producción de sustancias estupefacientes, adulteración o mezcla de drogas tóxicas constituyen ejemplos de conductas que han sido consideradas como constitutivas del delito de tráfico de drogas. 

Francisco Miranda Velasco, abogado experto en delitos contra la salud pública

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Actos de tráfico de drogas tóxicas:

En esencia, se entienden por actos de tráfico la entrega de drogas a cambio de algo que sustituya su valor económico siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes.

No obstante, el tráfico de drogas en este caso no se reduce únicamente a comprar o vender, sino que con un sentido mucho más amplio alcanza el almacenamiento o el depósito, el transporte, la importación, exportación y el tránsito, así como lógicamente los actos de enajenación y adquisición de la sustancia estupefaciente. 

Posesión de drogas tóxicas “con aquellos fines”:

Es el carácter teleológico de la posesión lo que permite diferenciar este supuesto de la atípica posesión para el autoconsumo.

¿Cuál es el elemento diferenciador? Que la posesión se acompañe del ánimo de cultivar, elaborar, traficar o promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

La cantidad de droga que se posee o que dicha posesión se acompañe de la de grandes cantidades de dinero en metálico, la presencia de básculas o la condición o no de consumidor del poseedor son elementos utilizados por los tribunales para valorar y probar ese ánimo tendencial. 

Promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas “de otro modo”:

Es esta cláusula indeterminada la que dota al delito de tráfico de drogas y su marco típico de un carácter extremadamente abierto muy criticado por la doctrina.

Actos de almacenaje o custodia, actividades de intermediación, labores de “aguador” o el transporte de drogas en determinadas circunstancias constituyen ejemplos que han sido considerados por los Tribunales como actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y, por tanto, constitutivos de delito.  

Además, el mencionado precepto hace una distinción entre las drogas que causan grave daño y las que no, imponiendo dimensiones diferentes de la pena en función de que las conductas típicas recogidas guarden relación con uno u otro tipo de sustancia. 

Otras cuestiones para saber en qué consiste el delito de tráfico de drogas

¿Qué cantidad se considera tráfico de drogas?

El propio artículo 368 del Código Penal menciona la posesión como conducta típica del delito de tráfico de drogas siempre que esta vaya acompañada del ánimo de cultivar, elaborar, traficar o promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. 

La más común es que para probar ese ánimo tendencial las fuerzas actuantes y los tribunales se vean obligados a acudir a pruebas indirectas o de indicios y, como es lógico, el indicio básico y generalmente más determinante es la cantidad de drogas tóxicas que se incautan.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la cantidad es solo uno de los indicios que pueden servir para calificar como delictiva la conducta de modo que, aun siendo inferior la cantidad incautada a las que a continuación se recogen, podría entenderse acreditado el elemento subjetivo a través de otros indicios. 

¿En qué consiste el delito de tráfico de drogas?¿Es el autoconsumo un delito?

En todo caso y en términos generales, lo cierto es que el autoconsumo no se castiga como delito en nuestro Código Penal.

¿Cuál es la cantidad máxima que excluye la posibilidad de considerar que su posesión se destina al autoconsumo y, por tanto, no constitutiva de delito?

A estos efectos, el Tribunal Supremo entiende que podría entenderse amparada por el autoconsumo la tenencia de drogas tóxicas cuando la cantidad incautada se corresponda con la que se consumiría por un adicto entre 3 y 5 días.

Así, el Instituto Nacional de Toxicología ha determinado la dosis de consumo diaria para las drogas tóxicas más comunes y, de esta manera, puede obtenerse la cantidad equivalente al consumo de 5 días:

  • Cocaína (1,5 gramos de uso diario): 7,5 gramos
  • Heroína (600 miligramos de uso diario): 3 gramos
  • LSD (0,6 miligramos de uso diario): 3 miligramos
  • Hachís (5 gramos de uso diario): 25 gramos
  • Marihuana (20 gramos de uso diario): 100 gramos

No obstante, conviene advertir de nuevo que la cantidad incautada opera como un elemento más de los que, conjuntamente atendidos, permiten discernir la existencia o no del elemento subjetivo que se corresponde con el delito de tráfico de drogas.

Así, no necesariamente por ser inferior lo incautado a dichas cantidades puede considerarse excluida en todo caso la posibilidad de apreciar una conducta penalmente relevante y, más concretamente, constitutiva del delito de tráfico de drogas. 

¿Cuáles son las penas por tráfico de drogas en España?

Las penas que señala el Código Penal para el delito de tráfico de drogas vienen determinadas, en primer lugar, por el tipo de sustancia estupefaciente y la distinción entre drogas tóxicas que causan grave daño a la salud y drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud. 

Para efectuar esta distinción los tribunales han acudido a criterios tales como la tolerancia, la dependencia física o psíquica o la letalidad del producto con bajas dosis.

Así, en atención a estos y otros criterios, hoy día el Tribunal Supremo considera como drogas tóxicas que causan grave daño a la salud a la heroína, la cocaína, el MDMA, el LSD o la ketamina; mientras que los derivados del cáñamo o fármacos como el rivotril se califican como sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud. 

Sobre la base de la distinción mencionada, el artículo 368 del Código Penal contempla, para el delito de tráfico de drogas en su tipo básico:

  • Sustancias o productos que causan grave daño a la salud: pena de prisión de 3 a 6 años y pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga. 
  • Sustancias o productos que no causan grave daño a la salud: pena de prisión de 1 a 3 años y multa de tanto al duplo del valor de la droga. 

¿Qué agrava la condena por tráfico de drogas?

Partiendo de las mencionadas penas, el Código Penal contempla en los subsiguientes artículos distintas circunstancias que, de concurrir, provocarán una agravación de la pena. Entre otras: 

  • El artículo 369 del Código Penal contempla circunstancias tales como la notoria importancia en lo que se refiere a la cantidad de sustancia incautada o el uso de armas.  De concurrir alguna de las circunstancias contempladas en el artículo, la pena a imponer sería de 6 años y 1 día a 9 años de prisión con multa del tanto al cuádruplo para las sustancias que causen grave daño a la salud, y de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión con multa del tanto al cuádruplo para las sustancias que no causen grave daño.
  • El artículo 369 BIS del Código Penal contempla otra de las circunstancias que normalmente concurre cuando se trata de narcotráfico. Así, si el delito se comete por personas que pertenecieran a una organización delictiva, las penas a imponer serían las de prisión de 9 a 12 años con multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud y, para el supuesto de que no causen grave daño, con la misma pena de multa la pena de prisión será la de 4 años y 6 meses a 10 años. 
  • También el 369 BIS del Código Penal contempla una agravación de la pena para los jefes, organizadores o administradores de la organización delictiva. Así, en el supuesto de que se traten de sustancias que causen grave daño a la salud la pena de prisión será de 12 años y 1 día a 18 años y, para el supuesto de sustancias que no causen grave daño a la salud, la pena de prisión será la de 10 años y 1 día a 15 años. 

¿Cuándo prescribe el delito de tráfico de drogas?

El tiempo que debe transcurrir para que un delito prescriba viene determinado por la gravedad de la pena.

Así, será necesario conocer primero cuál es la pena que, en abstracto, es susceptible de imposición y, en función de su duración podremos entonces conocer cuándo prescribe el delito de tráfico de drogas. 

Por tanto, la respuesta a esta cuestión no es única, sino que dependerá de las circunstancias que concurran en el caso concreto.

Así, si se tratase del tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal, la prescripción del delito conforme a lo señalado por el artículo 131 del mismo texto legal se produciría a los 10 años o a los 5 años, ello en función de si se tratase de sustancias que causan grave daño a la salud o no. 

¿Puede tardar en prescribir 20 años un delito de tráfico de drogas?

Si se tratase del supuesto previsto en el primer párrafo del artículo 369 BIS del Código Penal, la prescripción del delito requeriría el transcurso de 15 años en el supuesto de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud.

Puede llegar a requerir hasta 20 años en el supuesto de que, siendo las sustancias de las consideradas como causantes de grave daño a la salud, se tratase de los jefes, organizadores o administradores de la organización criminal. 

Por otra parte, a efectos de la siempre controvertida interrupción del plazo de prescripción, recientemente el Tribunal Supremo ha señalado que la emisión de una Orden Europea de Detención (OED) paraliza la prescripción del delito aunque el investigado se encuentre en paradero desconocido dado su carácter de resolución judicial autónoma. 

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