¿Conoces qué es un delito de prevaricación?, ¿cuáles son los requisitos para que exista prevaricación?, ¿dónde se regula este delito?, en el artículo de hoy el abogado experto en Delitos de defraudaciones, José Manuel Carrión Durán explica todo lo referente a dicha temática.
¿Qué es la prevaricación?
El delito de prevaricación, según el Código Penal español, consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial a sabiendas de su injusticia.
¿Qué requisitos deben existir para que exista prevaricación?
Varios elementos vamos a destacar dentro de la síntesis de la definición.
1. Para que exista prevaricación debe de existir una resolución o la inexistencia de esta cuando es necesaria.
2. La resolución debe ser arbitraria
La resolución como acto expresión de la voluntad ha de ser dictado en el ejercicio del derecho que le es atribuido, competencia, a la persona o grupo de personas -órgano colegiado- que lo sanciona o que lo debe de manifestar, debiendo reunir el carácter de ser arbitraria.
Es decir, manifiestamente contraria a derecho en cuanto a la lógica jurídica y al sentido común en un asunto, bien administrativo o bien judicial.
3. La resolución tiene que dictarse a sabiendas de su injusticia
Para concluir, entre sus características o elementos, en el delito de prevaricación configurado en el Código Penal, la resolución debe ser dictada “a sabiendas de su injusticia”.
Esto que supone un plus añadido a la arbitrariedad donde se manifiesta la decisión de quien tiene la potestad de dictar el acto de expresar su voluntad personal por encima de lo que la Ley determina subordinando el ordenamiento jurídico a la dictadura del ejercicio de la iniquidad.
Basta tener un contrato de trabajo o, incluso, un acuerdo con la autoridad competente para ser funcionario público a efectos penales siempre que desarrollen una función que tenga interés público.
José Manuel Carrión Durán, abogado experto en Delitos de defraudaciones.
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¿Dónde se regula el delito de prevaricación?
El delito de prevaricación en el Código Penal español se encuentra regulado en el artículo 404, para la prevaricación administrativa y los artículos 446 y siguientes en lo que respecta a la prevaricación judicial.
¿Quién puede cometer delito de prevaricación?
Una de las preguntas claves es quiénes pueden cometer prevaricación: En principio puede quedar resuelto diciendo que el sujeto activo del delito de prevaricación es una autoridad o funcionario público.
Nos encontramos ante un delito especial que solo lo pueden cometer quienes, por su cargo, tiene competencia para dictar resoluciones de orden administrativo o judicial.
¿Qué sujetos se considera que son autoridades a efectos penales?
El artículo 24 del Código Penal define quiénes son autoridades o funcionarios públicos a efectos penales.
Son autoridades quienes forman parte de una corporación individual o colectivamente, quienes forma parte de un tribunal u órgano colegiado y tienen mando o ejercen jurisdicción propia
En todo caso, son autoridad:
- Los miembros del Congreso de los Diputados.
- Aquéllos sujetos que forman parte del Senado
- Los miembros de las Asambleas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo
- Los funcionarios del Ministerio Fiscal.
El segundo párrafo del artículo 24 del Código Penal abre el abanico de la condición de funcionario público puesto que considera como tales a toda aquella persona que por disposición de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Es un concepto amplificado de funcionario público superior al propio concepto administrativo del mismo.
¿Puede una sociedad mercantil incurrir en un delito de prevaricación?
Así las cosas, son funcionarios públicos quiénes participan del ejercicio de las funciones públicas del Estado, entidades locales, comunidades autónomas o la administración institucional.
Es decir, cuando la administración adopta una forma jurídica independiente, con personalidad jurídica propia, -sociedad mercantil- para participar en el ámbito mercantil de una forma más ágil y eficaz, las personas que participan en ella desarrollando la función pública también son funcionarios públicos.
¿Cuándo se considera que se está desarrollando una función de interés público?
Lo anterior por cuanto se refiere a la participación en el ejercicio de una función que tenga un interés público, pero para tener la condición de funcionario público, debe de realizarse la actuación por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, no importando:
- Los requisitos de selección para el ingreso
- Ni la categoría
- Tampoco el sistema de retribución
- Ni el estatuto legal o reglamentario al que se someta
- El sistema de previsión
- Ni la estabilidad o temporalidad, siendo indiferente que se trate de un trabajador interino, eventual o de plantilla.
En conclusión…
Basta tener un contrato de trabajo o, incluso, un acuerdo con la autoridad competente para ser funcionario público a efectos penales siempre que desarrollen una función que tenga interés público.
¿Qué se entiende por función pública?
Y, como función pública la jurisprudencia ha definido que son, a modo ejemplificativo y no taxativo, las que afectan a:
- La cultura
- Hacienda pública
- Enseñanza
- Justicia
- Comunicaciones
- Agricultura
- Abastecimientos
- Vivienda
En definitiva, todas aquellas que se dirigen a satisfacer intereses generales o el bien común (STS 876/06, de 6 de noviembre y STS 1030/07, de 4 de diciembre).
También se consideran funcionarios públicos…
En concreto, son funcionarios públicos, a efectos penales, y pueden pensar que no lo son:
- El presidente de una sociedad civil que preparaba la venta de una empresa pública.
- El propietario de una administración de lotería, un médico de la seguridad social.
- Los miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio Profesional.
- Los directores de centros penitenciarios, los farmacéuticos de la seguridad social.
- Los delegados de las mutuas de accidentes de trabajo.
- El gerente de personal de un Ayuntamiento.
- Los directores generales de sociedades mixtas.
- Los empleados de concesionarios de servicios públicos.
- El auxiliar administrativo de un pabellón municipal de deportes.
- Los miembros de la policía y, hasta el contratado de una administración de lotería.
¿Quiénes se considera que son coautores?
Al margen del concepto de posibles autores del delito de prevaricación, por su condición de funcionario público, aquellos que actúan en concepto de coautores por participar de las decisiones de un órgano colegiado cuando toman una decisión arbitraria de forma conjunta y con plena conciencia de lo que se manifiesta. (STS 501/00, de 21 de marzo)
Y los particulares que no siendo funcionarios públicos cuando actúan como “extraneus”, al inducir al dictado de la resolución arbitraria por parte de un funcionario público cuando ejercen la persuasión suficiente para ello.
¿En qué consiste la cooperación necesaria?
Por lo que respecta a la cooperación necesaria es difícil de admitir dado que nos encontramos ante delitos de infracción del deber por lo que el extraño que no es funcionario público solo puede actuar como partícipe a los efectos del artículo 28 del Código Penal puesto que no puede llegar a dominar el hecho (STS 884/13, de 18 de noviembre).
Sin embargo, esta cooperación necesaria se advierte en el hecho de participar en el proceso dirigido a la adopción de la resolución injusta con una intervención previa, no decisoria pero si decisiva, pudiendo calificarse como coautoría sucesiva (STS 1493/99, de 21 de diciembre).
¿Qué tipos de prevaricación hay?
El Código Penal español divide el delito de prevaricación en dos partes al distinguir la prevaricación administrativa de la judicial.
Decimos divide puesto que, finalmente, son autoridades o funcionarios públicos los sujetos activos de la posible comisión delictiva si bien el bien jurídico protegido, aún siendo el buen funcionamiento de la administración, en un caso lo es de la administración general y en el otro lo es de la administración de justicia.
La prevaricación administrativa se recoge en el artículo 404 del Código Penal.
La prevaricación judicial se desarrolla en los artículos 446 y siguientes del Código Penal.
Por lo que respecta a las modalidades comisivas, en síntesis, el delito de prevaricación se comete, por regla general, por acción, es decir, con el dictado de una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia.
¿Cuándo se considera que existe prevaricación por omisión?
No obstante, es posible, la comisión por omisión.
Desde el acuerdo de pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 quedó constatada la posibilidad de la comisión delictiva a través esta modalidad.
Así se ha reflejado en Sentencias del Tribunal Supremo 784/97, de 2 de julio, 674/98, de 9 de junio y otras más recientes como la 1093/06 de 18 de octubre.
La doctrina del Tribunal Supremo en la comisión del delito de prevaricación por omisión se ciñe a aquellos casos en los que siendo imperativo el dictado de una resolución esta no se emite teniendo un efecto equivalente a la denegación (STS 787/13, de 23 de octubre) causando daño constatable a la cosa pública.
¿En qué casos se produce prevaricación por omisión?
Como se recoge en las sentencias: STS 784/97, de 2 de julio; 647/02, de 16 de abril; STS 1382/02, de 12 de julio; STS 1093/06, de 19 de octubre, es de apreciar la comisión por omisión cuando:
- El alcalde impide la convocatoria de un pleno.
- Cuando rehúsa ordenar el pago de retribuciones reclamadas.
- En el caso de que se niega a constituir una comisión de investigación.
- Cuando no da de baja a unos empadronamientos indebidos que podrían afectar al resultado de unas elecciones.
¿En qué consiste el delito de prevaricación judicial?
Por lo que respecta al delito de prevaricación judicial, el artículo 446 prevé la modalidad dolosa de la comisión por acción mientras que el artículo 447 del Código Penal incluye el supuesto de la comisión del delito por imprudencia grave o ignorancia inexcusable.
¿Cuándo existe delito de prevaricación judicial?
Es una variable no contemplada expresamente en el delito de prevaricación administrativa y que justifica en la prevaricación judicial la comisión de delito por los supuestos de:
- Desatención.
- Ligereza o falta de cuidado, en lo que respecta a la imprudencia grave.
- Los supuestos de falta de conocimiento mínimo en la materia conforme a los conocimientos de un juez medio.
Requisitos
En el supuesto de imprudencia grave, o culpa por representación, la resolución no ha de bastar que sea injusta.
Su injusticia debe ser manifiesta, por lo que el contenido y los efectos de la resolución se han de haber representado en la mente de quien la dicta no ofreciendo duda alguna puesto que el Juez no ha puesto diligencia alguna en comprender algo que a los ojos de una persona de su formación no podía ofrecerla (STS 359/02, de 26 de febrero).
Por último, como especialidades de la prevaricación judicial nos encontramos con la negativa a juzgar sin alegar causa legal alguna o alegando oscuridad, insuficiencia o silencio de ley, del artículo 448 del Código Penal y el retardo malicioso en la Administración de Justicia provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima (artículo 449 Código Penal).
¿Y si la comisión del delito se produce de manea reiterada?
Ambos supuestos, pueden parecer poco comunes, no obstante, no se puede obviar que el retardo en la Administración de Justicia si bien se puede considerar un mal endémico, podría aventurarse, cuando el mismo se produce reiteradamente y sin justificación se constituye en una capitalización negativa del desarrollo habitual de esta función pública a la que el ciudadano no debe verse sometido.
¿Cuáles son los requisitos para que se dé prevaricación?
Tal y como hemos venido expresando a lo largo del presente artículo los elementos o requisitos para la comisión del delito de prevaricación, según el Código Penal y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, son los siguientes:
- Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el sentido amplio y extenso que define el artículo 24 del Código Penal. Al ser un delito especial solo pueden cometer el delito los funcionarios públicos o autoridades competentes para dictar resoluciones administrativas o los Jueces y Magistrados que tengan atribuidas la obligación de dictar resoluciones judiciales.
- Que el sujeto activo dicte una resolución arbitraria, que es algo más que una resolución ilegal puesto que la arbitrariedad supone una manifestación de que el dictado de la resolución es evidentemente contrario a derecho y carezca de justificación razonable desde cualquier punto de vista con imposibilidad de tener una interpretación de la norma de que se trate.
- La resolución arbitraria ha de dictarse “a sabiendas” de la injusticia, es decir, con conocimiento, con el plus de subyugar el orden de la Ley al suyo personal con total obscenidad.
¿Cuáles son las penas por prevaricación?
Concluimos. Cuales son las penas que se imponen en cada caso de prevaricación:
1. Penas que se aplican al delito de prevaricación administrativa
El delito de prevaricación administrativa (artículo 404 Código Penal) conlleva la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a quince años.
Ello conlleva que durante dicho período no pueda ejercer el cargo que venía ejerciendo o se pueda presentar al mismo pudiendo desarrollar otras labores para la administración pública.
No obstante, es cierto que la administración pública no puede permitirse el lujo de mantener entre sus empleados a personas que no merezcan la confianza al haber cometido un delito contra sus propios intereses.
2. Penas que se aplican al delito de prevaricación judicial
El delito de prevaricación judicial (artículos 446 y siguientes) endurece el arco punitivo.
Penas por delito:
Así las cosas, (artículo 446 Código Penal) se impone la pena de uno a cuatro años de prisión cuando se trate de sentencia injusta contra reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse. En la mitad superior de la anterior pena de prisión y multa de 12 a 24 meses se le impondrá al juez o magistrado que ejecute la sentencia.
Además, se le impondrá la pena de inhabilitación absoluta para ejercer en período de diez a veinte años.
Si la sentencia se dictara contra reo en proceso por delito leve se impondrá la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.
En caso de sentencia o cualquier resolución injusta:
En cualquier otro caso en que se dicte sentencia o cualquier otra resolución injusta la pena de multa será de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de diez a veinte años.
El artículo 447 del Código Penal dispone para el supuesto de prevaricación por imprudencia grave o ignorancia inexcusable a pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.
El artículo 448 del Código Penal referido a la negativa a juzgar sin causa legal dispone la imposición, en caso de incurrir en dicho tipo delictivo, de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.
Para finalizar:
Por último, el artículo 449 del Código Penal dispone la misma pena del artículo 448 para el supuesto de retardo malicioso en la Administración de Justicia por parte de juez, magistrado o secretario judicial (hoy letrado de la administración de justicia), aplicándose, según el segundo párrafo, la mitad inferior cuando el retardo sea debido a funcionario público distinto a juez, magistrado o secretario judicial (letrado de la administración de justicia).
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