¿Qué hago si mi empresa hace un ERE o un ERTE?

¿Qué hago si mi empresa hace un ERE o un ERTE? En el artículo de hoy, el abogado experto en Derecho del trabajo, Alexis Acosta Tejera, resuelve todas las dudas referente a los ERES Y ERTES en las empresas. Descubre qué hacer si tu empresa hace un ERE o un ERTE y los derechos de las personas trabajadoras en esta situación. Averigua si es posible que te contraten estando en ERTE.

Introducción a ¿Qué hago si mi empresa hace un ERE o un ERTE?

La suspensión de los contratos de trabajo en la actual crisis económica y sanitaria derivada de la pandemia del Covid 19 a través de los ERTES, ha sido la tónica habitual desde el “estallido” de la pandemia global en Wuhan (China) en los últimos meses del año 2019.

El artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores establece que el empresario podrá suspender el contrato de trabajo por motivos o causas económicas con arreglo a lo previsto en este artículo y el procedimiento que se determine la reglamentariamente. (Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre (BOE de 30 de octubre de 2012) por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada laboral.

Posibilidades para las empresas

Por tanto, son dos posibilidades que tiene la empresa para extinguir o suspender las relaciones laborales ante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción:

1. Realizar un Expediente de Regulación de Empleo con extinción de contratos (ERE)
2. Realizar un procedimiento de Suspensión de contratos (temporal no definitivo) o reducción de jornada de trabajo.

La ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 7 de julio de 2012 ) , supone la nueva redacción del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , dicha reforma del mercado de trabajo se realiza en un contexto socio económico marcado por los siguientes datos que perfilan la gravedad de la crisis económica que se detallan en la

Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 en los siguientes términos “ la crisis económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes.

Situación actual de España

España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas. Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre y se sitúa en el 22,85…”

Novedades en la ley

Una de las principales novedades de la ley 3/2012 reside en la supresión de la necesidad de autorización administrativa, salvo las suspensiones de fuerza mayor, manteniendo la exigencia comunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos.

Ello se acompaña de una asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que se prevé una acción para la que está n legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido.

Con la actual situación de crisis sanitaria y económica, se configuran los ERTES (suspensión temporal del contrato o reducción de jornada) como la alternativa al ERE (despido), constatándose un aumento de los ERTES como medida de alternativa a los despidos, siendo los ERTES el procedimiento más utilizado para hacer frente a los impactos económicos y sociales provocados por la pandemia Covid-19.

Derechos de la persona trabajadora en un ERE o ERTE

En los siguientes párrafos se detallan los derechos de las personas trabajadoras al iniciar el procedimiento de ERE o ERTE y el derecho a la indemnización en los ERE (despidos).

Derecho de las personas trabajadoras a iniciar el procedimiento de ERE o ERTE

Las personas trabajadoras afectadas, a través de su representación legal si consideran que la no iniciación del mismo por la empresa pudiera ocasionarles perjuicios de difícil reparación.

Derecho a la indemnización en los supuestos de ERE (despidos)

En los supuestos de acuerdos entre las partes, la acordada entre los mismos. Y, en todos los casos, mínimo de 20 días de salario por año de antigüedad, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un año con un máximo de 12 mensualidades.

La indemnización se calcula conforme al salario vigente al momento de producirse la extinción del contrato.

En los supuestos de personas trabajadoras con reducción de jornada por razones de guarda legal o por violencia de género , así como por hospitalización de hijos , el salario a tener en cuenta a efectos de cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora afectada sin considerar la reducción de jornada siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legal establecido para la reducción.

La misma regla se aplica a quienes disfruten de los permisos de paternidad o maternidad a tiempo parcial.

Las indemnizaciones cuyo fundamento esté originado en un ERE (despidos), sólo tributarán por aquella cuantía que, en su caso se hubiera pactado, que superen los 20 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un año con un máximo de 12 mensualidades.

Derechos de las personas trabajadoras afectadas por ERE o por ERTES:

Recurrir contra la resolución adoptada por la Autoridad Laboral.

Solicitar la prestación por desempleo ante el SEPE

¿Cuánto cobro en un ERE o ERTE?

En los supuestos de ERE (despidos): Indemnización

En los supuestos de acuerdos entre las partes, la acordada entre los mismos. Y, en todos los casos, mínimo de 20 días de salario por año de antigüedad, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un año con un máximo de 12 mensualidades.

Prestación por desempleo en caso de ERE (Despidos).

Norma general:

1. Haber cotizado por desempleo como mínimo durante 360 días en los 6 años anteriores al despido y que estas cotizaciones no se hayan utilizado para solicitar anteriormente otra prestación o subsidio.
2. No estar en edad de jubilación ni realizar trabajos por cuenta propia, salvo en las excepciones previstas en la ley.
3. Estar inscrito como demandante de empleo  y suscribir el compromiso de actividad

Excepciones: subsidio por desempleo

Excepción: Si teniendo en cuenta todas las cotizaciones que haya realizado en los seis años anteriores y que no haya utilizado para el acceso a una prestación anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial, usted reúne un periodo de ocupación cotizada inferior a 360 días y cumple el resto de requisitos exigidos, podría acceder a un subsidio por desempleo, cuya duración dependerá del número de días trabajados y de si tiene o no responsabilidades familiares (el mínimo de tiempo trabajado será de tres meses si tiene responsabilidades familiares y de seis, en caso contrario).

Uno de esos requisitos que ha de cumplir es el de carecer de rentas a título individual superiores en cálculo mensual al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente (SMI), excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (cuantías para este año).

Prestación de desempleo en supuestos de ERTE (suspensión temporal de contratos o reducción de jornada)

Norma general artículo 270 de la Ley General de la Seguridad Social

Porcentaje de la prestación

La cuantía de la prestación se determinará aplicando un porcentaje a la base reguladora. El porcentaje será el siguiente:

• Los seis primeros meses de paro la persona trabajadora cobrará el 70% de su base reguladora
• Y a partir del mes séptimo, cobrará el 50 %.

La base reguladora será el promedio de las bases de cotización por la contingencia de desempleo durante los 180 días inmediatamente anteriores al día en que se produjo la situación legal de desempleo cesó la obligación de cotizar.

Norma excepcional: Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. «BOE» núm. 259, de 30 de septiembre de 2020,

Artículo 8. 4 La cuantía de la prestación por desempleo reconocida a las personas trabajadoras afectadas por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada referidos en este real decreto-ley, se determinará aplicando, a la base reguladora de la relación laboral afectada por el expediente, el porcentaje del 70 por ciento hasta el 31 de enero de 2021, sin perjuicio de la aplicación de las cuantías máximas y mínimas previstas en el artículo 270.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Contra las decisiones empresariales de ERTE de suspensión temporal de contratos y reducción de jornada puede reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social por el procedimiento establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alexis Acosta Tejera, experto en Derecho del trabajo.

¿Me puede contratar una empresa si estoy en un ERTE?

Si se tiene suspendido el contrato por un expediente temporal de regulación de empleo (ERTE), puedes realizar otra actividad laboral, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. La suspensión de la relación laboral implica la suspensión del contrato de las obligaciones sinalagmáticas respectivas del contrato de trabajo. Es decir, trabajo y abono de salario.

No obstante, deberá comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal las colocaciones que se tiene mientras percibe la prestación por desempleo, con el fin de suspender dicha prestación.

En el caso de que la nueva colocación sea a tiempo parcial, se podrá solicitar la compatibilización de la prestación con el contrato a tiempo parcial, restándose de dicha prestación la parte proporcional al tiempo que trabaje.

¿Puedo impugnar un ERE o ERTE?

En primer lugar, se aconseja firmar la carta de despido (en el supuesto de ERE) y de ERTE con las siguientes anotaciones:

Recibí el documento que consta de “x” páginas, fecha y firma. No conforme con el contenido del mismo. Si aparecieran reflejados los conceptos de liquidación y finiquito, se ruega encarecidamente no firmar y acudir a un profesional a los efectos de orientarles adecuadamente.

Con posterioridad, hay que dirimir si las causas argumentadas por la empresa y que dan origen al ERE o al ERTE tienen justificación, o, por el contrario. Para ello, considero que lo más oportuno es realizar un estudio de la situación económica de la empresa.

Estudio de la situación económica de la empresa

Si la documentación que la empresa es insuficiente debemos solicitar la siguiente documentación:

• Balance y cuenta de resultados de la empresa en el Registro mercantil
• Impuesto de Sociedades de los últimos tres años.
• Plantilla existente.

Respecto a las posibles acciones a formular contra la impugnación del despido colectivo, analizamos las siguientes:

La impugnación colectiva e individual

El art. 11,Ley 1/2014, de 28 de febrero, ha modificado la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con efectos de 04/08/2013, en relación con la modalidad procesal del despido colectivo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor, para que la impugnación colectiva asuma un mayor espacio.

Se aclaran las causas de nulidad del despido colectivo para dotarlo de mayor seguridad jurídica y se permite que las sentencias que declaren nulo un despido colectivo sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales.

La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores siguiendo el «Proceso de despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor»

La demanda podrá fundamentarse con los siguientes motivos

1. Motivos:

• a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
• b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el apdo. 2, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET.
• c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
• d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Decisión extintiva impuganada

2. Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los representantes legales de los trabajadores o por la Autoridad Laboral (letra b Art. 148 ,LJS) de esta Ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva.

Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de la LJS y. 

La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido (apdo. 3, Art. 124 ,LJS)

Período de consultas finalizado

3. En caso de que el período de consultas regulado en el Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores hubiera finalizado con acuerdo, también deberá demandarse a los firmantes del mismo.

Presentación de la demanda

4. Para presentar la demanda no será necesario agotar ninguna de las formas de evitación del proceso (conciliación, mediación previa o reclamación previa).

Plazo para la presentación de la demanda

5. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo. (apdo. 6, Art. 124 ,LJS)

Demanda de oficio

6. Si una vez iniciado el proceso por los representantes de los trabajadores se plantease demanda de oficio (letra b Art. 148 ,LJS), se suspenderá ésta hasta la resolución de aquél.

En este supuesto, la autoridad laboral estará legitimada para ser parte en el proceso incoado por los representantes de los trabajadores o por el empresario. La sentencia, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso de oficio pendiente de resolución.

Este proceso tendrá carácter urgente:

La preferencia en el despacho de estos asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Contra las resoluciones de tramitación que se dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia.

Una vez admitida a trámite la demanda

7. Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo.

Única convocatoria

8. En la misma resolución de admisión a trámite, el secretario judicial señalará el día y la hora en que haya de tener lugar la celebración del acto del juicio, que deberá tener lugar en única convocatoria dentro de los quince días siguientes a la admisión a trámite de la demanda.

En la citación se acordará de oficio el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte preferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento de la práctica de la prueba.

Indicaciones sobre la celebración del juicio

9. La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria.

Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

En qué casos declaran nula la decisión extintiva

La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el apdo. 2, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.

En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del Art. 123 ,LJS.

Notifiación del resultado

10. Una vez firme la sentencia, se notificará a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones.

La sentencia firme se notificará para su conocimiento a la autoridad laboral, la entidad gestora de la prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad Social cuando no hubieran sido parte en el proceso.

Impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo

El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto para la extinción del contrato por causas objetivas (Art. 120–123 ,LJS), con las siguientes especialidades:

Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores para el despido colectivo:

Serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1. El plazo para la impugnación individual  dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
3. El despido será nulo por los siguientes motivos (apdo. 2, Art. 122 ,LJS):

• 3.a) Cuando resulte discriminatorio o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

• 3.b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos (último párrafo del apdo. 1, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores).

• 3.c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apdo. 1, Art. 45 ,Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

• 3.d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el 46.3 ,ET; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

• 3.e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

• 3.f) Cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el apdo. 2, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores

• 3.g) Cuando el empresario no haya respetado el procedimiento establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET

• 3.h) Cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

• También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Cuando el despido colectivo haya sido impugnado 

Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores para el despido colectivo, serán de aplicación las reglas detalladas a continuación.

El plazo de caducidad:

para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.

La sentencia firma o el acuerdo de conciliación judicial:

tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.

Será nula la extinción del contrato acordada

Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Incumplimiento empresarial del pago de las indemnizaciones

En caso de incumplimiento empresarial del pago de las indemnizaciones debidas por el despido o si existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en la letra. g) del apdo. 4, Art. 4, Estatuto de los Trabajadores, demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir.

Incumplimiento de las obligaciones del Plan de Recolocación externa

En caso de incumplimiento de las obligaciones del Plan de Recolocación externa o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario:

El artículo 51.10 del ET, establece la obligación para la empresa que lleve a cabo un despido colectivo de más de cincuenta trabajadores a ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas.

Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo.

En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores (4).

El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa, así como de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el apdo. 2 g) del Art. 4, Estatuto de los Trabajadores, a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores ante la jurisdicción social.

Impugnación individual y colectiva de los ERTES de suspención temporal de contratos y reducción de jornada

Contra las decisiones empresariales de ERTE de suspensión temporal de contratos y reducción de jornada puede reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social por el procedimiento establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El proceso se inicia con la demanda que debe ser presentada en el plazo de caducidad de veinte días siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes.

Interesa destacar las novedades procesales en la tramitación de la impugnación de ERTE asociados al COVID-19 (Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril) BOE del 29 de abril de 2020.

Las especificaciones para la tramitación de la impugnación de ERTE por causas ETOP asociados al impacto del COVID-19

 Modalidad procesal 

La modalidad procesal para las reclamaciones asociadas a las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-10 será:

– Cuando afecten a más de cinco trabajadores: Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo

– Cuando afecten a menos de cinco trabajadores:

 Sujetos legitimados

Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos (art. 154 LJS):

• Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.
• Las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la empresa.
• Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior.
• Las Administraciones públicas empleadoras incluidas en el ámbito del conflicto y los órganos de representación del personal laboral al servicio de las anteriores.
• Las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes y los sindicatos representativos de estos, para el ejercicio de las acciones colectivas relativas a su régimen profesional (siempre que reúnan el requisito de la letra a) anterior, así como las empresas para las que ejecuten su actividad y las asociaciones empresariales de éstas siempre que su ámbito de actuación sea al menos igual al del conflicto).

Comisión representativa: efectos derivados del Covid-19

Estará igualmente legitimada para promover los citados procedimientos de conflicto colectivo, encontrando aquí a novedad, la comisión representativa prevista en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 en relación con los expedientes de regulación temporal de empleo.

Para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19 se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 18/3/2020 el RDL 8/2020, de 17 marzo – En el capítulo II de esta norma se regulan las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos.

Especialidades al procedimiento

En concreto, en el art.23 se establecen una serie de especialidades al procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 octubre –.

Son aplicables cuando se decida por la empresa la suspensión de contrato o la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

• En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

• La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores

Plazo para constituir la comisión representativa

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

Este artículo parece diseñar un sistema distinto al establecido en el art.41.4 a) ET – para el caso de que la medida afecte a un centro de trabajo en el que no exista representación legal de los trabajadores.

En tal supuesto en el art.41.4 ET se da a los trabajadores la opción de atribuir la representación para negociar el acuerdo a una comisión integrada por tres de sus miembros elegidos democráticamente o por igual número de componentes designados por los sindicatos más representativos o representativos del sector al que pertenezca la empresa.

¿Me pueden despedir estando la empresa en un ERTE por causas de fuerza mayor o causas objetivas derivadas del Covid -19?

¿Qué hago si mi empresa hace un ERE o un ERTE? Para responder a esta cuestión debemos hacer una síntesis los Reales Decreto Ley 8/2020, RDL 9/2020, RDL 11/2020 y RDL 18/2020, a pesar de todo ello las “dudas “surgen al jurista hacer una interpretación sistemática de todas estas normas.

La disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo de 2020 (BOE 18/03/2020 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establece un compromiso en el mantenimiento de empleo y durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.

¿Qué pasa con las empresas que incumplan el compromiso adquirido con los ERES y ERTES?

Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.»

La primera cuestión que se nos plantea es la mencionada a continucación.

¿Están sujetos al compromiso de mantenimiento de empleo las empresas los ERTES por causas objetivas?

En efecto, la respuesta la encontramos con posterioridad el Real Decreto Ley 18/2020 en su Disposición Final primera establece en su artículo 22 que el compromiso de mantenimiento de empleo está limitado a los ERTES de fuerza mayor sin que pueda hacerse extensivo a los ERTES por causas objetivas.

Obligaciones concretas para salvaguardar el empleo

El compromiso de salvaguarda de empleo tiene un contenido de obligaciones concretas, excluyendo de la consideración del compromiso los siguientes supuestos:

Disposición Adicional Sexta Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. (BOE 13/05/2020)

• Despido disciplinario, dimisión o baja voluntaria, muerte, jubilación o incapacidad y extinción de contratos temporales. Fin de llamamiento fijos discontinuos.

• Se exime a las empresas del cumplimiento del compromiso de empleo este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Podemos señalar que la inseguridad jurídica a la hora de calificar estas empresas o el mecanismo para calificar esa “alta variabilidad” o “estacionalidad”

• No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Norma genérica e imprecisa ¿Cómo se define el riesgo?

• Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Opinión personal: situación de ERES y ERTES

En cuanto al alcance personal y duración del compromiso mi opinión personal, es que el mantenimiento del empleo se debe considerar unido la finalización de la concreta medida de suspensión de contratos o de reducción de jornada para cada persona trabajadora en particular.

Esa es mi opinión, aunque manifiesto mis dudas sobre si es posible una interpretación más restrictiva en el sentido de que el compromiso que adquieren las empresas es el de conservar el nivel de empleo durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad.

Aun así, el Real Decreto Ley 18/2020 establece que se entiende por fecha de reanudación la reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por el expediente, aun cuando sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.

Conclusión sobre qué hacer si mi empresa hace un ERE o un ERTE

Al amparo del argumento, en algunas ocasiones injustificados y poco serios, de la crisis económica muchas empresas intentan la salida fácil: reducir los costes laborales despidiendo o extinguiendo los contratos. En tal sentido, se debe hacer constar que en los ERES y ERTES donde no existe acuerdo con la representación de las personas trabajadoras, las resoluciones administrativas son casi en su totalidad negativas para las empresas.

Se deben plantear medidas alternativas a la extinción de los contratos como, por ejemplo, los ERTES con medidas que permiten el mantenimiento del empleo.

Así destaco las siguientes, entre otras muchas, como son:

1.- La reducción temporal de jornada de trabajo y salario.

2.- Supresión de horas extras.

3.- Conversión temporal de contratos en fijos discontinuos estableciendo un periodo de inactividad razonable.

4.- Acuerdos transitorios de contención salarial etc.

Se trata de eliminar la pretensión empresarial de extinguir contratos a bajo precio y que se traducen en un ahorro del coste laboral sin que sea necesario los despidos. Nuestra institución jurídico -laboral tiene un nombre en tiempos de crisis sanitaria y económica, se llama ERTE.

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