En plena pandemia, las palabras ERE Y ERTE se han puesto de moda. Sin embargo, son muchas las dudas que existen sobre las diferencias entre estos términos. El abogado experto en Derecho del trabajo, Javier Aurelio Rodríguez Pérez, nos aclara en el artículo de hoy todo lo referente a esta temática tan popular en los últimos meses.
Introducción
La pandemia de COVID-19 ha hecho que todos, en mayor o menos medida, estemos viviendo desde hace varios meses momentos complicados en todos los ámbitos, tanto personales como laborales o profesionales.
Esta situación ha generado un enorme impacto económico y provocado que muchas empresas y autónomos hayan tenido que cesar o reducir su actividad y verse obligados a adoptar medidas traumáticas con sus trabajadores, siendo las medidas más utilizadas los ERE y, sobre todo, los ERTE.
Ambas figuras se confunden muchas veces y quizás esa confusión venga dada porque en realidad, la normativa laboral no venía utilizando estos acrónimos, siendo su denominación legal la de procedimientos de despido colectivo (que serían los denominados ERE) o procedimientos de suspensión de contratos o reducción de jornada (ERTE).
En algunas ocasiones, se utiliza la palabra ERE para ambos procedimientos, considerando que hay de dos tipos, los ERE de extinción y los ERE de suspensión o de reducción de jornada, pero utilizaremos la nomenclatura popular más habitual de ERE (para las extinciones) y ERTE (para las suspensiones de contratos y reducción de jornada).
¿Qué es un ERE?
El ERE es el término habitual por el que se conoce a los Expedientes de Regulación de Empleo que son procedimientos de despido colectivo que obligatoriamente deben utilizarse por la empresas que, por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, tienen la necesidad de acometer una reducción de plantilla con carácter definitivo, produciéndose una vez finalizado el proceso, el despido y consiguiente extinción de los contratos de los trabajadores incluidos en el ERE.
Para poder acudir a la figura del ERE, necesariamente debe concurrir un número mínimo de trabajadores afectados, en relación al conjunto, bien de la plantilla de la empresa o de cada centro de trabajo afectado, pues en caso de no alcanzarse ese número mínimo, las extinciones por las causas anteriormente señaladas se harían de forma individual, sin necesidad de iniciar un ERE, mediante la entrega al trabajador de una comunicación de despido objetivo.
En los ERTE por causa de fuerza mayor, al igual que lo expuesto para los ERE de extinción, no se requiere de período de negociación, debiendo constatar la autoridad laboral la concurrencia de esa causa de fuerza mayor.
Abogado Javier Aurelio Rodríguez Pérez.
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Despido colectivo
Para considerarse despido colectivo a estos efectos, la medida de extinción deberá afectar, dentro de un período de 90 días, a un mínimo de:
- 10 trabajadores (empresas o centros de trabajo de menos de 100 trabajadores).
- El 10% de los trabajadores (empresas o centros de trabajo de entre 100 y 300 trabajadores).
- 30 trabajadores (empresas o centros de trabajo con una plantilla total superior a 300 trabajadores).
Por tanto, cuando el despido alcance o supere los umbrales anteriores, ya sea en relación a la empresa en su conjunto o respecto a cualquiera de los centros de trabajo afectados, la medida necesariamente deberá hacerse a través de un ERE, diferenciándose por tanto del despido objetivo individual (amparado en las mismas causas) por el elemento cuantitativo de los trabajadores afectados.
Tipos de ERE
Utilizando como estamos haciendo la nomenclatura de ERE exclusivamente para los procedimientos de extinción, podríamos diferenciar dos tipos de ERE:
Los basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción
Este tipo de ERE fundamentado en causas objetivas ha sido tradicionalmente el más utilizado (97%), frente al ERE por causa de fuerza mayor (3%), según datos del 2019, aunque está tendencia se ha invertido en lo que se lleva de año, como consecuencia de la irrupción de la pandemia.
Dentro de estas causas objetivas, los motivos económicos y productivos son los más comunes, concurriendo la causa económica cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa.
Ya sea por la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas (entendiéndose en todo caso como persistente, si durante 3 trimestres consecutivos anteriores al ERE el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior a los registrados en los mismos trimestres del año anterior).
La causa de índole productivo concurre cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios ofertados por la empresa.
Los derivados de la existencia de una causa de fuerza mayor
En contraposición al ERE tradicional por causas objetivas, existe también el derivado de causa de fuerza mayor –que por supuesto ya estaba regulado antes de la actual crisis sanitaria- y que deriva de un acontecimiento absolutamente externo a la empresa y que nada tiene que ver con circunstancias del mercado, normalmente por situaciones excepcionales tales como inundaciones, incendios, etc…, pero siempre que no sea por culpa de la empresa.
Este tipo de expedientes de fuerza mayor tienen ciertas particularidades y es que se tramitan con independencia del número de trabajadores afectados, no requieren de período de negociación con los trabajadores y la concurrencia de la causa debe ser declarada por la autoridad laboral competente, pudiéndose retrotraer los efectos de la medida a la fecha en la que acaece esa circunstancia excepcional de fuerza mayor.
Requisitos de los ERE
El procedimiento de los ERE por causas objetivas tiene como principio básico la negociación con los trabajadores o sus representantes sobre los efectos y el alcance de las medidas (el llamado período de consultas), que tiene una duración máxima de 30 ó 15 días naturales en función de si la empresa tiene más o menos de 50 trabajadores.
¿Es obligatorio el período de consultas?
Este período de consultas es obligatorio –salvo en los ERE de fuerza mayor-, aunque la empresa aparentemente no tenga margen de negociación y debe estar presidida por un principio de buena fe y una intención real de intentar llegar a un acuerdo, con intercambio de ofertas y contrapropuestas, aspecto formal este muy importante y que muchas veces es el caballo de batalla en caso de impugnación judicial.
Una vez finalizado el período de consultas, haya o no acuerdo, es la empresa la que adopta y comunica la decisión final de las medidas a aplicar, a diferencia de lo que ocurría en la normativa anterior, en la que se exigía una resolución de aprobación por parte de la autoridad laboral.
Precisamente esta circunstancia ha restado cierta capacidad y poder de negociación a las organizaciones sindicales que se ven ahora obligadas a acudir a los órganos judiciales cuando no se alcanza un acuerdo.
La indemnización derivada de una extinción contractual al amparo de un ERE es la misma que la derivada de un despido objetivo individual, esto es, de un mínimo de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.
¿Qué es un ERTE?
Un ERTE es el expediente de regulación temporal de empleo que se utiliza para adoptar la medida de suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de la jornada de trabajo (entre un mínimo de un 10% y un máximo del 70%, en cómputo diario, semanal, mensual o anual), siempre con el elemento de la temporalidad, nunca con carácter definitivo, a diferencia de las extinciones de los ERE.
Este tipo de procedimientos ya venía regulado en la normativa laboral anterior al COVID, si bien la crisis sanitaria ha potenciado su utilización –con la supuesta finalidad de evitar despidos- e introducido tipos especiales que veremos más adelante.
Los trabajadores quedan protegidos ya que en ambos casos generan derecho a prestación de desempleo, manteniéndose en todo caso en alta en la Seguridad Social con la misma base de cotización y la consiguiente obligación de la empresa de seguir ingresando la totalidad de las cotizaciones, con las excepciones derivadas de los ERTE COVID.
Tipos de ERTE
Hay dos tipos de ERTE, los de suspensión de contratos de trabajo y los de reducción de la jornada de trabajo, aunque ello no impide que se pueda tramitar bajo un mismo expediente la aplicación de ambas medidas, diferenciándose en ese caso el grupo de trabajadores afectados por una u otra medida.
Los ERTE comparten con los ERE las mismas causas en que se pueden fundamentar, pudiendo por ello estar basados en motivos objetivos (económicos, organizativos, técnicos o de producción) o en una causa de fuerza mayor, con la única diferencia de que se considera como disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, entre otros supuestos, la disminución de los dos trimestres consecutivos anteriores al inicio del proceso, en comparación con los mismos trimestres del año anterior.
ERTE en época de Covid-19
Debe hacerse especial mención a los ERTE COVID, que pudiendo incluir las mismas medidas de suspensión de contrato o de reducción de jornada, pueden ser de varios tipos en función de la causa que los motiva:
- ERTES por causa de fuerza mayor por impedimento o limitaciones de actividad, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitarias adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, con aplicación del beneficio de exoneración a las empresas de determinados porcentajes de cotización en función de diferentes variables.
- ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculados a la COVID-19, a los que se les seguirá aplicando la normativa especial hasta el 31 de enero de 2021.
Sin perjuicio de lo anterior, el RDLey 20/2020 ha acordado la prórroga hasta el 31 de enero de 2021 de los ERTE COVID por causa de fuerza mayor tramitados con anterioridad a esa norma y que estuvieran todavía vigentes a 30 de septiembre de 2020.
Requisitos del ERTE
Tanto los ERTES tradicionales, no vinculados al COVID, como el específico por COVID basado en causas objetivas requieren de un período obligatorio de consultas, conforme a lo ya expuesto respecto de los ERE, de duración no superior a 15 días naturales en el primer caso, que se reduce únicamente a 7 días para los ERTE COVID por causas objetivas.
En los ERTE por causa de fuerza mayor, al igual que lo expuesto para los ERE de extinción, no se requiere de período de negociación, debiendo constatar la autoridad laboral la concurrencia de esa causa de fuerza mayor.
Duración del ERTE
Los ERTE, ya sean de suspensión o de reducción de jornada, no tienen limitación en cuanto a la duración temporal de la medida, y se estará por tanto a la duración pactada en caso de alcanzarse acuerdo o a lo comunicado unilateralmente por la empresa en caso de desacuerdo, si bien como es lógico la duración deberá adecuarse a la situación coyuntural en que se fundamenta el expediente.
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