¿Un incapacitado puede hacer testamento?

¿Cómo puede hacer el testamento una persona incapacitada?, ¿puede cambiar el testamento?. ¿Pueden los padres hacer el testamento de una persona incapacitada?, ¿ y el tutor?. ¿Qué pasa si fallece un incapacitado sin testamento?. ¿Cómo afecta la nueva ley de incapacidad? Eugenia Garcías de España, abogada especialista en Derecho sucesorio.

¿Cómo puede hacer el testamento un incapacitado?

Esta pregunta resultaba relativamente sencilla de resolver hasta hace escasas semanas. No obstante, la “nueva ley de incapacidad”  8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha cambiado completamente el panorama.

Antes de la entrada en vigor de esta nueva Ley, el art. 663 de nuestro Código civil (en adelante también, C.c.) afirmaba que no podían testar ni  los menores de catorce años de uno y otro sexo ni -en lo que aquí nos interesa-,  el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

¿Pueden los padres hacer el testamento de un incapacitado?

Si se trataba de una persona incapacitada judicialmente, lo habitual era que en la sentencia de incapacitación se determinara si podía o no otorgar testamento, atendiendo a su grado de discapacidad. Lo anterior significaba que, si la resolución judicial indicaba su imposibilidad de testar, cualquier previsión de última voluntad realizada tras la sentencia debía  ser considerada nula, sin perjuicio del análisis de cada caso concreto. Si la sentencia no contenía previsión alguna, el notario debía designar dos facultativos que avalaran la capacidad para testar de la persona incapacitada, como se desprendía del art. 665 C.c., en su antigua redacción.

¿Cómo afecta la nueva ley de incapacidad?

Ahora, la redacción del indicado art. 663 se ha modificado por la nueva “ley de incapacidad”, de manera significativa, afirmando, en su apartado segundo, que no puede otorgar testamento la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

Lo anterior, debe conectar también directamente con la nueva redacción del art. 269 C.c. que, en su párrafo final, prohíbe que en las sentencias existan privaciones de derechos. Por tanto, ya no es posible que con carácter general una resolución judicial prohíba que el incapaz pueda hacer testamento y quedan sin efecto las prohibiciones ya dictadas, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.

Ahora, las personas ciegas, sí podrán otorgar este tipo de testamento (art. 708 C.c.) -lo que antes tenían vetado- siempre que cumplan los requisitos generales de capacidad, y las demás solemnidades previstas.

Eugenia Garcías de España, abogada especialista en Derecho sucesorio.

Así las cosas, como se extrae también de la lectura de la Exposición de Motivos, lo que se pretende es darle un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, advirtiendo que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones , dando un gran protagonismo a lo que la ley llama “medios o apoyos”; de manera por tanto que la persona incapaz podrá testar siempre que pueda formar o expresar su voluntad, valiéndose de dichos medios.

¿Puede el tutor hacer el testamento de un incapacitado?

¿Cuáles son esas “medidas de apoyo”? En este punto, también existen importantes novedades. La figura del tutor, representante legal del tutelado, que había sido una figura histórica y con gran tradición, queda relegada a un segundo plano y reservada únicamente a los menores (art. 199 C.c., en su nueva redacción), y deja paso a figuras menos “invasivas”, como la del curador o el guardador de hecho. Se trata por tanto de conceder autonomía a la persona incapacitada, de manera que ésta pueda expresar su voluntad, y que tras el proceso de incapacitación ésta no quede completamente anulada. 

¿Cómo puede hacer el testamento una persona incapacitada?

La elaboración de un testamento queda también incluida dentro de estas novedades, de manera que el incapaz puede testar, expresar su voluntad y sus deseos, siempre que a través de estas figuras pueda conformarla y expresarla. Concretamente, en relación al curador, el art. 269 C.c. en su nueva redacción establece que la resolución judicial deberá determinar los actos para los que la persona requiera asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica, atendiendo a sus necesidades de apoyo.

Lo anterior no debe confundir al lector. El testamento sigue siendo un acto personalísimo, como afirma el art. 670 C.c., por tanto ni los padres, ni las medidas de apoyo, ni el tutor, pueden hacer testamento en sustitución del incapaz. Esto era ya así en la ley anterior. Simplemente, estas medidas de apoyo deberán ayudar al testador a conformar y expresar su voluntad. Es cierto que la medida no está exenta de polémica, por las posibles influencias que puedan existir en la voluntad de la persona con discapacidad, lo que sin duda provocará abundante litigiosidad, si bien deberemos esperar para conocer cuáles serán las líneas jurisprudenciales.

Tipos de testamentos:

• Con esta nueva perspectiva, en el caso del testamento abierto (el que se otorga ante notario, manifestando ante éste la voluntad del testador) la figura del notario adquiere una especial relevancia. Pues será éste el que, valorando caso por caso, deberá analizar la capacidad del testador y, si efectivamente, éste está expresando su verdadera voluntad a través de las medidas de apoyo. Así se desprende de la nueva redacción del art. 665 C.c., que establece que el fedatario público deberá valorar a su juicio si la persona incapacitada puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. Siempre debiendo procurar que, quien otorga testamento, desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyando su comprensión y razonamiento, y facilitando que el incapaz pueda expresar su voluntad, sus deseos y sus preferencias. Se le concede por tanto un papel activo a la persona del notario y se va un paso más allá en su obligación de apreciar la capacidad del testador.  
• La ley nueva “ley de incapacidad” nada modifica sobre el testamento ológrafo (aquel que escribe y firma el testador, de su puño y letra, manifestando su última voluntad, con expresión de la fecha). Por lo que, la persona con discapacidad podrá otorgar este tipo de testamento, si bien debe tenerse en cuenta que no estará sometido al control del notario, lo que también puede levantar enormes suspicacias sobre si efectivamente, fue esa la voluntad del testador, o si pudieron existir influencias indebidas en su redacción, lo que quedará por supuesto reservado al ámbito de los tribunales.
• En relación al testamento cerrado (el que se entrega en sobre cerrado al notario, manifestando que dicho documento contiene la última voluntad), tampoco se ha modificado nada relacionado con el control de capacidad. Lo que sí ha cambiado (además de algún otro aspecto puntual) es que ahora, las personas ciegas, sí podrán otorgar este tipo de testamento (art. 708 C.c.) -lo que antes tenían vetado- siempre que cumplan los requisitos generales de capacidad, y las demás solemnidades previstas. No está exento tampoco este tipo de testamento de ciertos recelos, pues al tiempo de su redacción, tampoco queda sometida la capacidad a control notarial.

¿Se puede cambiar el testamento de una persona incapacitada?

En materia de revocabilidad, nada se ha modificado con la “nueva ley de incapacidad”; de manera que el testamento realizado por persona con discapacidad, es perfectamente revocable por un testamento posterior, de conformidad con lo previsto en los artículos 737 y ss. del Código civil, siempre que éste se haya otorgado siguiendo los requisitos de forma establecidos en dicha norma y siempre que, por supuesto, la persona con discapacidad haya podido expresar su voluntad por si mismo, o a través de las medidas de apoyo.

¿Qué pasa si fallece un incapacitado sin testamento?

Si la persona incapaz fallece sin testamento, se aplicarán las previsiones para la sucesión intestada previstas en la legislación civil que sea de aplicación (bien el Código Civil, bien la normativa foral correspondiente, en su caso).