¿Cómo reclamar la tutela de mi hijo mayor de edad incapaz?

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Te preguntas… ¿Qué dice la nueva Ley de incapacitaciones?, ¿qué funciones tendrá el tutor una vez entre en vigor la nueva ley de incapacidad?, ¿cuándo perderé la tutela de mi hijo mayor de edad incapaz? Todo lo relevante a cómo reclamar la tutela de un hijo mayor de edad lo explica Sara Benjelali González experta en derecho de familia.

Introducción: ¿Cómo reclamar la tutela?

Cuando unos padres tienen un hijo que requiere una atención especial, bien sea porque tiene una discapacidad física, psicológica o intelectual, generalmente se hacen cargo del mismo en la esfera persona y patrimonial mientras éste es menor y lo siguen haciendo cuando éste es mayor de edad.

Si bien, cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, muchos padres siguen cuidando del hijo y protegiéndolo no se plantean que dada su mayoría de edad, éste ya goza de todos sus derecho civiles, pudiendo tomar sus propias decisiones en todas las esferas de la vida.

Hasta el día 3 de septiembre de 2021, se podía incapacitar judicialmente a un hijo con discapacidad física, psicológica o intelectual, de forma parcial o total, a fin que sus padres pudieran continuar en su cuidado y tomando sus decisiones, generalmente prorrogando la patria potestad o rehabilitándola según el caso.

La incapacitación ya no existe en España desde el 3 de septiembre de 2021, pues al ser España país firmante de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, se ha modificado la normativa de forma que ahora se trata de potenciar la autonomía de la voluntad de las personas afectadas de discapacidad, no siendo las medidas adoptadas, como general, representativas.

¿Qué dice la nueva Ley de incapacitaciones?

Se establecen muchísimas modificaciones sin bien detallaré las que considero más importantes. La nueva ley elimina las incapacitaciones, así como la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

La nueva normativa recoge que cuando un menor de 16 años con discapacidad alcance la mayoría de edad pudiéndose prever que precisará apoyos, se puede solicitar al juez, que adopte las medidas de apoyo necesarias, que entrarán en vigor cuando alcance la mayoría de edad, con audiencia del menor, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Se recoge también la figura del defensor judicial, para el supuesto que haya conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la persona de apoyo.

Otro hecho importante es la modificación de expediente para obtener la autorización judicial para la venta o gravar bienes de la persona con discapacidad o de menores de edad, a partir de ahora, ya no será necesaria la intervención de un abogado y un procurador, salvo en casos que por razón de la complejidad de la operación o existencia de intereses en conflicto se acuerde su intervención, para las operaciones que superen los 6.000 euros.

Deja de existir también la figura del pródigo, pues se entiende que pueden ser incluidos en las medidas de apoyo.

Se dan preferencia a las medidas voluntarias, tales como poderes o mandatos preventivos.

Se refuerza la guarda de hecho, cuando no existen medidas voluntarias o judiciales, es decir, si una persona ya está prestando apoyo a una persona con discapacidad – generalmente los padres – y estos desarrollan el apoyo de forma adecuada, éste puede seguir ejerciendo esas medidas de apoyo, no precisando el guardador de hecho una resolución judicial y con independencia de las medidas de control que pueda establecer el juez.

¿Qué funciones tendrá el tutor una vez entre en vigor la nueva ley de incapacidad?

Dependerá si la curatela es asistencial o representativa. La asistencia de apoyo se desplegará, según determine la sentencia, en los ámbitos personales y/o patrimoniales.

No podemos concretar en qué consiste el apoyo, pues un término que la propia ley no desglosa, pero entendemos debe incluir actos de la vida diaria, actor judiciales, actos patrimoniales, etc., que deberán respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada de la discapacidad.

La rendición de cuenta, también ha sufrido una modificación, en el sentido que no siempre debe haber una comparecencia ante el juez, sino sólo cuando algún interesado lo solicite, pudiendo el tribunal ordenar de oficio y a costa del patrimonio de la persona asistida, una pericial contable, si en el informe se detallan operaciones complejas o que requieran justificación técnica.

¿Cuándo perderé la tutela de mi hijo mayor de edad incapaz?

Las sentencia dictadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2021, siguen estando vigentes, pues lo contrario implicaría dejar en el limbo a todas las personas incapacitadas con anterioridad.

La nueva ley establece un periodo de 3 años para adaptar y revisar esas sentencias ya dictadas, debiéndose solicitar la revisión y si no se solicita, serán los Tribunales quienes adaptarán esas sentencias de tutela a una curatela representativa y si fuera posible, inclusive podrán modificarla para adaptarla a una curatela asistencial.

Dependiendo de la situación en la que se encuentre su hijo, se adoptará una curatela asistencial o representativa, con las medidas de apoyo que su hijo pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

Sara Benjelali González, experta en derecho de familia.

¿Podré recuperar la tutela de mi hijo mayor de edad incapaz?

La tutela es para los hijos menores de edad. Para los hijos mayores de edad ya no existe la tutela, ni la patria potestad rehabilitada o prorrogada.

Dependiendo de la situación en la que se encuentre su hijo, se adoptará una curatela asistencial o representativa, con las medidas de apoyo que su hijo pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

¿Cómo podré prorrogar la patria potestad de mi hijo mayor de edad una vez entre en vigor la nueva ley?

Como he señalado la nueva regulación elimina no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. Si el hijo mayor de edad precisa apoyos se le prestarán del mismo modo y por los mismos medios que a cualquier adulto. 

Estas medidas de apoyo se reflejarán en una sentencia que determinará qué actos ha de realizar la persona con discapacidad, haya sido ésta reconocida o no en vía administrativa, con apoyo.

Estas medidas deberán ser revisadas periódicamente en un plazo máximo de 3 años, o en casos excepcionales hasta 6 años, aunque pueden revisarse en cualquier momento si la situación de la persona con discapacidad varía.

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¿En qué consiste la curatela?

La curatela ya era una figura que existía en nuestro derecho, conviviendo con la figura de la incapacitación.

Desde mi punto de vista, eliminar el procedimiento de incapacitación ha sido un error, pues realmente era una figura que protegía a la persona con discapacidad, es decir,  en nuestro derecho, para incapacitar a una persona, sea total o parcialmente,  era necesario que ésta tuviera una deficiencia persistente, sea física o psíquica, que le impidiera gobernarse a sí misma, por lo que, no cualquier discapacidad podía acceder a un procedimiento judicial de incapacitación, sino que debía de ser un tipo de discapacidad que le impidiera gobernarse y persistente en el tiempo.

Si su discapacidad era parcial, el juez nombraba un tutor o curador para que le apoyara en aquellos actos que lo precisara (gestión patrimonial, asistencia médica, etc.

El curador es una figura similar al tutor, la diferencia radica en que habitualmente el tutor era nombrado para representar una persona con incapacitación total, pues carecía de las herramientas para autogobernarse a sí misma, con una deficiencia persistente en el tiempo y que su pronóstico era degenerativo sin posibilidad de mejorar.

El curador, era una figura que se fijaba para las incapacidades parciales, en donde sólo se representaba a la persona con discapacidad en ciertos actos, ya que su deficiencia le permitía gobernarse en distintos aspectos de su vida.

La Ley 8/2021, de 2 junio, modifica esto y desde el 3 de septiembre de 2021 ya no existen las incapacitaciones  pues, la nueva ley establece que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado.

¿Porqué se nombra a un curador?

Por ello, se nombra a un curador para que le proporcione apoyo (funciones asistenciales) en el ejercicio de sus decisiones, debiendo éste curador respetar las preferencias, deseos y voluntad de la persona con discapacidad, a fin de garantizar sus derechos. Destacar que la ley no concreta en qué consisten esas medidas de apoyo.

De forma excepcional y siempre que ello resulte imprescindible, de forma motivada, el juez deberá determinar los actos concretos en los que el curador o persona que presta asistencia puede asumir la representación de la persona discapacitada (funciones representativas).

Resulta evidente que debe respetarse la dignidad, deseos, preferencias y voluntad de la persona con discapacidad, si bien, no podemos olvidar que existen personas con una enfermedad mental grave que les imposibilita a tomar decisiones libres y meditadas; en estos casos entiendo que su “voluntad” será suplida por la decisión judicial al respecto. 

Otro aspecto importante y que no deja claro la ley es:

La nueva normativa protege el derecho de la persona con discapacidad a que se tenga en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, pero: ¿qué sucede si esta decide rechazar el apoyo?, ¿lo impondremos en contra de su voluntad?.

Pensemos, por ejemplo, en un hijo con esquizofrenia paranoide que rechaza el apoyo de su curador para seguir el tratamiento o en una persona con demencia senil que decide modificar su testamento, porque la visita asiduamente un nieto: ¿respetamos su voluntad?,¿realmente la estamos protegiendo?.

¿Cómo solicitar la curatela de mi hijo mayor de edad?

Si usted precisa solicitar la curatela de su hijo mayor de edad, debe iniciar un procedimiento judicial de medidas judiciales de apoyo, o bien pueden solicitarlo los abuelos, hijos del mismo o hermano.

También se puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal,  a fin que éste promueva la demanda. El procedimiento se realiza a través de una Jurisdicción Voluntaria.

Se ha modificado el artículo 91 del Código Civil, en donde se establece que en el procedimiento que se esté tramitando la nulidad, separación divorcio, si existen hijos mayores de 16 años, en situación de precisar apoyos por razón de su discapacidad, la sentencia con previa audiencia del menor, deberá resolver también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas medidas de apoyo, las cuales entrarán en vigor cuando el hijo alcance la mayoría de edad.

En relación a los hijos mayores de edad o emancipados con discapacidad, que precisen apoyo, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, pueden ser solicitadas y de la misma forma se establecerán.

¿Qué tipo de guarda y custodia podré ejercer sobre mi hijo mayor de edad incapaz?

Como he señalado anteriormente, los apoyos dependerán del tipo y grado de discapacidad que tenga el hijo mayor edad, pues no es lo mismo tener esquizofrenia, Síndrome de Down, autismo o ser tetrapléjico, a modo de ejemplo, variando los apoyos según el caso en concreto.

No es exactamente una guarda y custodia lo que se establece, sino un sistema de apoyos o una función representativa, según el caso concreto. Los apoyos podrían ser por ejemplo los siguientes:

  • Salud: apoyo en las decisiones relativas a su salud, prevención, cura y toma de decisiones, consentimientos  y seguimiento de tratamientos e intervenciones médicas, farmacológicas y asistenciales.
  • Patrimonial, económico y administrativo: para la administración, gobierno, disposición ordinaria y extraordinaria de bienes, actos burocráticos, negocios jurídicos, contratos, testar, consentimiento matrimonial, otorgamiento de poderes, etc.

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