Si un padre se lleva a su hijo del país, ¿es secuestro?

¿Qué hago si el padre se lleva a mi hijo del país?. ¿Cuál es la diferencia entre secuestro y sustracción?. ¿Puedo presentar la solicitud de restitución para que me devuelvan a mi hijo?, ¿ y qué requisitos tengo que cumplir para tramitarla?. Documentación necesaria. ¿Puedo ver a mi hijo mientras se tramita la solicitud de restitución?. Todo lo relevante a este tema lo explica la abogada, experta en Derecho de familia, Sara Benjelali González.

Introducción:

Técnicamente, para que se pueda hablar de un delito de sustracción de menores, debemos partir de dos supuestos. Ya que la existencia de esta infracción penal puede producirse:

Por un lado, si se traslada al menor fuera de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con el que conviva normalmente o sin el consentimiento de la institución que tutele al menor.
O, por otro lado, reteniendo a un menor con incumplimiento grave de una resolución judicial o administrativa como bien podría ser la sentencia de divorcio contenedor del convenio regulador.

En este último caso, la gravedad del incumplimiento resulta clave a fin de apreciar el delito. Por lo que, no se entenderá cómo tal aquellos incumplimientos de menor entidad como pueden ser los meros retrasos en la entrega del menor o la imposibilidad de contestar una llamada telefónica.

A tal efecto, cabe tener en cuenta que nos encontraremos ante un supuesto encuadrable en el secuestro cuando, además de producirse las conductas antes mencionadas, se exija, a cambio, una determinada suma de dinero o la observancia de cualquier otra conducta. En tal caso, cuando se haya puesto alguna condición para su devolución, se aplicarán penas más graves así como cuando el menor sea trasladado fuera de España.

¿Qué hago si el padre se lleva a mi hijo del país?

Esta circunstancia puede ser constitutiva de un delito de sustracción internacional de menores si el menor es trasladado ilícitamente a un país distinto del que resida habitualmente. Vulnerando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país e impida al otro progenitor que tenga atribuido, el derecho de visita ejercitarlo.

Así las cosas, cuando tiene lugar dicha situación, el objetivo fundamental será reconocer el derecho de guardia y custodia que se ostenta allí donde se encuentre el menor lo cual debe hacerse, además, con carácter urgente.

La regulación aplicable a la sustracción internacional de menores son los convenios internacionales multilaterales firmados por España, destacando:

El Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, de aplicación directa en países miembros de la UE. (Ha sido modificado por otro reglamento que entrará en vigor en agosto de 2022).
Y el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de menores, que se aplica en el ámbito extracomunitario con todos los Estados adheridos al mismo.

¿Cuál es la diferencia entre secuestro y sustracción?

El concepto jurídico de secuestro hace referencia a una retención indebida que lleva a cabo una persona para exigir una cantidad económica para su rescate u otros fines. Por tanto, la principal finalidad del secuestro es obtener una ganancia o bien se lleve a cabo una determinada actuación. Mientras, la sustracción persigue, fundamentalmente, ocultar al menor del otro progenitor. En otras palabras, lo que se busca es impedir la relación del padre o madre con su hijo.

Importantísimo plantear la demanda internacional de restitución de menor ante la Autoridad Central Española, sea que el menor se haya trasladado dentro de los países de la UE o no.
Sara Benjelali González, abogada experta en Derecho de familia.

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¿Puedo presentar la solicitud de restitución para que me devuelvan a mi hijo?

Sí, siempre que tenga que aplicarse cualquier convenio relativo a la materia de sustracción internacional de menores en España, para resolver las situaciones de traslado o retención ilícita, el cauce procesal es por distintas vías:

El regulado en los arts. 778 quáter a 778 sexies LEC, integrantes del Capítulo IV bis, del Título I, Libro IV, de la LEC, de los Procesos Especiales, y que con la rúbrica «Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional» fueron introducidos por la disposición final tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, con la tramitación previa que se recoja en los diferentes convenios o instrumento internacional al que acudamos.

Los arts. 778 quáter y quinquies LEC regulan el procedimiento destinado a obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional; el art. 778 sexies LEC regula la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional.

En consecuencia, este proceso de sustracción internacional de menores se aplica en aquellos casos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España -quedando excluidos los casos en que el menor proceda de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni está sujeto a un convenio internacional-.

Por lo tanto, este proceso sólo resultará de aplicación a los supuestos en los que el Estado de origen —normalmente, el de su nacionalidad— y el de destino — hipotéticamente, el de la retención ilícita—. Sean, al propio tiempo y conjuntamente, Estados parte de la UE o Estados firmantes de algún Convenio internacional. Quedando fuera de dicho ámbito de aplicación, tanto:

Los menores procedentes de un tercer Estado —y ello aunque se dirijan a uno de los Estados de la UE o firmantes de algún Convenio internacional, en este caso, a España—.
Como los retenidos en un tercer Estado —pese a proceder y, en consecuencia, haber sido sustraídos en alguno de los Estados de la UE o, en su caso, firmantes de algún Convenio internacional.

Importantísimo plantear la demanda internacional de restitución de menor ante la Autoridad Central Española, sea que el menor se haya trasladado dentro de los países de la UE o no.

En caso de que no exista convenio o se trate de países externos a la UE, se aplican los mecanismos generales de cooperación judicial internacional y exequatur previstos en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

¿Qué requisitos tengo que cumplir para tramitar la solicitud de restitución?

El procedimiento en vía Civil o penal, se inicia mediante demanda instando la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia que debe ser admitida en un plazo de 24 horas. Salvo que el Letrado de la Administración de Justicia, entienda que no resulte admisible, dando cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.

La demanda deberá contener:

La información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor
Los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno
La información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.

Por norma general, para admitir la solicitud de restitución, y que la autoridad central de España lo ponga en conocimiento del país en el que ha sido trasladado forzosamente el menor, se exige:

Que el hijo sea menor de 16 años.
Seguidamente, que antes del traslado forzoso tuviera su residencia habitual en España.
Además, que el progenitor que presenta la solicitud tuviera hasta el momento de la sustracción un derecho de custodia y hasta entonces ejercía ese derecho.
Y finalmente, que no haya pasado al menos un año desde que se produjo la sustracción.

Documentación necesaria para presentar la solicitud de restitución

La demanda deberá acompañarse de la documentación requerida. En su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición. En la resolución de admisión ha de requerirse a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor -con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable- para que, en la fecha que se determine, y que no puede exceder de los 3 días siguientes; comparezca con el menor. Y, además, manifieste si accede a su restitución o retorno o se opone a ella, alegando en tal caso, alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

Generalmente, suele exigirse:

Certificado Nacimiento o documentos que permitan acreditar su filiación.
Certificado de Empadronamiento o documentos similares que permitan demostrar su residencia habitual en España (certificado de colegio, tarjeta sanitaria, etc.).
Sentencia de divorcio o resolución judicial sobre atribución de custodia.
Denuncias que se hubieran interpuesto.
Fotografías tanto del menor sustraído, como de la persona que se sospecha se lo ha llevado sin consentimiento.
Si tiene constancia de que la persona sustrayente ha iniciado procedimiento en el país en el que se ha trasladado o retenido ilegalmente al menor, se deberá informar de los datos que se dispongan a la autoridad central en el modelo de solicitud.

¿Puedo ver a mi hijo mientras se tramita la solicitud de restitución?

Sí, durante el proceso, de oficio o a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, se pueden acordar las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que se estimen pertinentes.

Igualmente, se puede acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.

Para ello, se puede presentar una solicitud de derechos de visita a través de la autoridad central, para su adecuada tramitación en el país en el que se encuentre trasladado o retenido ilegalmente el menor.

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