¿Cómo puedo conseguir la custodia monoparental de mi hijo?, ¿Cómo conseguir la custodia total de un hijo?, ¿es lo mismo patria potestad y guarda y custodia?, ¿qué tipos de custodia existen? Jorge Ignacio Carbó Rodríguez experto en Derechos y deberes fundamentales y Derecho de familia entre otras, responde a todas nuestras dudas respecto de esta cuestión.
¿Cómo conseguir la custodia total de un hijo?
Una consulta recurrente que me formulan muchos clientes es cómo pueden conseguir la custodia total de sus hijos menores en un procedimiento de ruptura de la pareja, sin compartirla con el otro progenitor.
La guarda y custodia sobre los hijos menores es una de las cuestiones sobre las que se tiene que pronunciar obligatoriamente el Juez de Familia.
En la sentencia que dicte, deberá regular necesariamente el tipo de guarda y custodia que ha de regir, que será monoparental o compartida, y el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en caso de custodia monoparental.
Los procedimientos en los que existirá este pronunciamiento serán los de separación y divorcio, para el caso en que la pareja esté casada, o los de medidas paterno-filiales, si la pareja no tiene vínculo marital.
Para el caso en que se acuerde la custodia monoparental, el Juez determinará también la forma en que el menor deba relacionarse con el progenitor no custodio (Art. 94 CC).
Jorge Ignacio Carbó Rodríguez experto en Derechos de familia
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¿Es lo mismo patria potestad y guarda y custodia?
No hay que confundir la guarda y custodia con la patria potestad.
La patria potestad en un derecho/deber inherente a la condición de padre o madre.
Es una responsabilidad que atañe a los progenitores, que deben ejercitar en interés de sus hijos, garantizando el correcto desarrollo de su personalidad, respetando los derechos y la integridad física y mental de los menores (Art. 154 CC).
¿Cómo se ejerce la patria potestad en caso de custodia monoparental?
Por lo general, la patria potestad se ejerce siempre de forma conjunta entre ambos progenitores (Art. 156 CC), aunque no convivan y aunque la guarda y custodia esté atribuida en exclusiva a uno solo de ellos. Por lo tanto, las decisiones importantes que afecten al desarrollo de los menores deben tomarse de forma conjunta.
Sin embargo, en algunas ocasiones, el Juez puede adoptar la decisión, siempre actuando en interés del menor, de conceder la patria potestad en exclusiva al progenitor que ostenta la guarda y custodia monoparental.
Esta atribución de la patria potestad exclusiva puede ser completa o limitada a algunas facultades concretas (escolarización, tratamientos médicos, Etc.) y puede ser por tiempo ilimitado (paradero desconocido del otro progenitor) o con carácter temporal (por desplazamiento laboral al extranjero del otro progenitor, por ejemplo).
En estos casos no existe motivo para la privación de la patria potestad, pero el ejercicio conjunto de la misma no resulta posible o es muy complicado obtener el consentimiento de ambos progenitores para el desarrollo cotidiano del menor.
¿Qué pasa si los progenitores no se ponen de acuerdo?
Sin embargo, es frecuente que entre los progenitores existan desencuentros y no se pongan de acuerdo en las decisiones a tomar, en temas como: la educación de los menores, si han de tomar la primera Comunión o no y en qué condiciones, un viaje al extranjero, etc.
En estos casos, los progenitores pueden acudir al Juez para que dirima el desacuerdo.
¿En qué consiste este proceso?
Se trata de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, que está regulado en los artículos 85 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV).
Este procedimiento es bien sencillo y de rápida tramitación, en el que ni siquiera es necesaria la concurrencia de abogado y procurador, por lo que tampoco resulta económicamente costoso.
Es muy útil para dirimir desavenencias y, sin embargo, no se suele utilizar a menudo por los progenitores.
¿Cómo se lleva a cabo?
Se inicia mediante una petición unilateral o conjunta de los progenitores y se resuelve en una comparecencia ante el Juez, en la que también intervendrá el Ministerio Fiscal, como garante de los derechos del menor. Asimismo, se tendrá en cuenta la opinión del menor, que tiene derecho a ser oído, si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años.
¿Qué sucede cuando uno de los progenitores, custodio o no, ejercita su patria potestad en claro perjuicio de sus hijos.?
En estos casos, el otro progenitor puede acudir al Juez para que adopte las medidas necesarias para evitar a los hijos perturbaciones dañosas.
Estas medidas pueden ir desde la prohibición de salida del territorio nacional o de expedición del pasaporte, hasta la prohibición de acercarse o comunicar con sus hijos para el progenitor que pueda suponer un peligro para el menor (Arts. 158 CC y 87 LJV).
¿Cuáles son los derechos del menor?
En estos casos, el Juez debe garantizar que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. Es decir, sin exponerlo a la presencia del otro progenitor o evitando su comparecencia en juicio.
El medio más común empleado en estos casos es el de una entrevista reservada en el despacho del Juez, sin presencia de las partes, de cuyo contenido se levanta un acta.
¿Qué ocurre en los casos en los que el menor ha sufrido abusos?
Para casos graves de abusos a menores o similares, se puede recurrir a una prueba preconstituida mediante la Cámara Gesell, que no es más que una habitación privada desde la cual el menor puede ser explorado (preguntado) por el Juez, en condiciones de absoluta intimidad.
La dependencia en la que se encuentra el menor está decorada de forma amable e infantil y en una dependencia contigua, separada mediante un cristal que por el lado del menor es espejo, se encuentra el Juez, asistido de personal cualificado, como un psicólogo infantil.
¿Se puede privar a uno de los progenitores de la patria potestad?
El Juez tiene la posibilidad de privar a uno de los dos progenitores de la patria potestad, siempre que en el procedimiento judicial de separación o divorcio o de medidas paterno-filiales se haya revelado la existencia de una causa que justifique tal decisión (Art. 92.3 CC).
¿Y si no se llega a acuerdo en el establecimiento de la custodia?
Volviendo a la guarda y custodia, los artículos 92 y 159 del Código Civil (CC), establece que será el Juez quien, a falta de acuerdo entre sus progenitores, decidirá al cuidado de quien han de quedar los menores.
El Juez tiene que adoptar la decisión que sea más beneficiosa para los hijos y siempre será parte el Ministerio Fiscal, que tiene entre sus funciones la de intervenir en los procedimientos civiles que afecten a menores (Art. 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).
Así lo ordena también la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en su artículo 749. Antes de tomar una decisión, deberá ser escuchado el menor, si tuviera suficiente juicio y siempre cuando sea mayor de 12 años (Arts. 92.6 y 159 CC y Art. 770.4ª LEC).
¿Qué tipos de custodia existen?
En esta decisión, el Juez puede determinar que la guarda y custodia sea atribuida a un solo progenitor, en cuyo caso estaremos ante una custodia monoparental, o puede determinar que la guarda y custodia se ejerza de forma conjunta por ambos progenitores, siendo en este caso una guarda y custodia compartida.
¿Cuáles son los requisitos para establecer la custodia compartida?
El Juez acordará una guarda y custodia conjunta, si se lo piden de común acuerdo ambos progenitores, previa audiencia al Ministerio Fiscal y a los menores que tengan suficiente juicio (Art. 92. apartados 5 y 6).
Resulta determinante para tomar esta decisión de custodia compartida el que ambos progenitores tengan una buena relación entre sí y con sus hijos.
Que el Juez adopte la decisión de una guarda y custodia compartida, si solo lo pide un progenitor y no hay acuerdo, es mucho más difícil y exige que quien la pide demuestre que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
En estos casos se hace imprescindible un informe favorable del Equipo Técnico Judicial.
¿En qué casos no se establecerá la custodia compartida?
Por último, nunca se acordará una custodia compartida en supuestos de violencia de género o cuando un progenitor haya atentado contra la vida o la integridad física del otro progenitor o de sus hijos (Art. 92.7 CC).
¿Cómo puedo solicitar la custodia monoparental de mi hijo?
El progenitor que pretenda obtener la guarda y custodia monoparental de sus hijos, a falta de acuerdo con el otro progenitor, deberá solicitarlo así al Juzgado y demostrarle al Juez que haya de tomar la decisión, que esta medida es la más beneficiosa para los menores.
¿Qué documentos necesito para solicitar la custodia monoparental?
Resultará muy útil la realización de un informe por parte del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado (Equipo Técnico Judicial).
También se puede elaborar un informe de parte, pero los jueces suelen darle más valor al del Equipo Psicosocial, por ser más objetivo e independiente.
La exploración del menor, si tuviere suficiente madurez o fuera mayor de 12 años, también es un elemento clave para ayudar al Juez a tomar la decisión más adecuada.
¿Quién debe solicitar la exploración del menor?
Esta exploración debe pedirla la parte interesada, pues raramente se acuerda de oficio, a pesar de que el artículo 92.2 CC establece que el Juez debe velar por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia de los menores.
¿Se le puede impedir a uno de los progenitores que vea a su hijo?
Para el caso en que se acuerde la custodia monoparental, el Juez determinará también la forma en que el menor deba relacionarse con el progenitor no custodio (Art. 94 CC).
Es un derecho de los menores el relacionarse con ambos progenitores. Es imprescindible para el correcto desarrollo del menor que éste pueda establecer fuertes lazos paterno-filiales de apego seguro con ambos progenitores.
A excepción, claro está, de que esta relación sea perjudicial para el menor, como antes hemos comentado.
¿Cómo se establece el régimen de visitas si no hay acuerdo entre los progenitores?
Para garantizar estas relaciones, el Juez establecerá, a falta de acuerdo entre las partes, un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, implantando un calendario de estancias del menor en compañía de quien no ostente la guarda y custodia. Este régimen de visitas es un derecho/deber.
Para el caso en que sea incumplido reiteradamente, el Juez puede restringir o privar al progenitor no custodio de este derecho de visitas (Art. 94 CC).
También se puede acordar una inversión de la guarda y custodia si el progenitor que la ejerce impide injustificadamente al progenitor no custodio el ejercicio de su derecho de visitas.
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