Si me divorcio, ¿pierdo la patria potestad de los hijos?

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¿Perderé la patria potestad de mis hijos si me divorcio?, ¿quién se queda con la patria potestad de los hijos tras el divorcio?, ¿es lo mismo la patria potestad que la guarda y custodia?, ¿se puede solicitar la patria potestad exclusiva? En el artículo de hoy el Bufete Amorós, despacho especializado en Daños extracontractuales y en Derecho de familia, resuelve todas nuestras dudas.

Introducción

La patria potestad no se pierde por el divorcio.

La patria potestad, comprende una serie de deberes y derechos que ostentan los padres sobre sus hijos  menores no emancipados, y el divorcio ni exime de las obligaciones ni priva de los derechos. 

Es decir, la ruptura de un matrimonio, no afecta a los deberes y derechos que tienen los padres, que se encuentran regulados en el artículo 154 del Código Civil.

¿Cuáles son los derechos y deberes de los padres?

  • Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  • Representar y administrar los bienes de los hijos.

¿Cómo puedo pedir la patria potestad de los hijos si me divorcio en España?

En España, la patria potestad se puede y debe solicitar ante el Juzgado, con ocasión de la interposición de:

  • Medidas provisionales previas a la demanda principal.
  • Demanda de Divorcio y las medidas provisionales coetáneas, correspondientes.
  • La demanda de medidas de hijos menores no matrimoniales, en casos de parejas de hecho y en las medidas provisionales coetáneas, correspondientes.
  • Y excepcionalmente, al formular un expediente de jurisdicción voluntaria, solicitando la intervención judicial al amparo del artículo 158 del Código Civil.

En el momento de presentar la demanda deberá acreditarse el incumplimiento grave y reiterado de los deberes que la patria potestad impone y se tendrá que demostrar que la privación de la patria potestad es beneficiosa para el hijo menor. Se deberá alegar debidamente el motivo por el que se solicita el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, y aportar toda la prueba disponible en apoyo de nuestra solicitud.

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 ¿Quién se queda con la patria potestad de los hijos en un divorcio?

El ejercicio de la patria potestad está regulado en el artículo 156 del Código Civil. En caso de divorcio, lo normal es que el ejercicio de la  patria potestad se atribuya a ambos progenitores, de forma compartida.

El juez, con carácter excepcional, y siempre en beneficio de los hijos menores, no emancipados, puede atribuirla de forma exclusiva a uno de los progenitores, e incluso privar a uno de los padres de la patria potestad.

¿Es lo mismo la patria potestad de los hijos que la custodia?

No, no es lo mismo.

¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad son todos los derechos y deberes que ostentan los padres sobre sus  hijos menores de edad, no emancipados, y como consecuencia, si ambos padres tienen la patria potestad compartida, se necesitará del consentimiento de ambos para las decisiones que afecten de forma relevante en la vida de sus hijos menores,  entre otras las de salud, religión, educación, y lugar de residencia.

¿En qué consiste la guarda y custodia?

Y,  la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los menores, y será el progenitor guardador quien tomara unilateralmente las decisiones cotidianas y habituales.

¿Cómo se establece la patria potestad tras el divorcio?

Cuando  un matrimonio, con hijos menores no emancipados,  insta una demanda lo  normal es que el Juzgador establezca el ejercicio compartido de la patria potestad. 

¿Cómo se establece la guarda y custodia en caso de divorcio?

No ocurre lo mismo con la guarda y custodia, puesto que el Juez puede determinar  que sea ejercida de forma exclusiva por un solo progenitor o que sea ejercida  por ambos, es decir puede acordar una guarda y custodia compartida.  

¿En qué consiste la guarda y custodia compartida?

La guarda y custodia compartida significa que el cuidado,  y los tiempos de estancia, es decir, la convivencia habitual y diaria, se atribuyen a ambos progenitores, con similares derechos y condiciones.

¿Siempre se asigna la patria potestad de los hijos a los dos progenitores?

De forma generalizada, sí se asigna a ambos progenitores, pero excepcionalmente puede otorgarse a uno.

¿Cómo se establece la patria potestad exclusiva a uno de los progenitores?

 Al ser un materia indisponible, un  progenitor no puede privar al otro de la patria potestad  ni los progenitores pueden  convenir que solo uno de ellos ostente la patria potestad, en todo caso será el juez quien valore la conveniencia o no, de otorgar el ejercicio  a uno solo en exclusiva o incluso privar de la patria potestad a un progenitor.

¿Puede un progenitor autorizar al otro para que actúe a su nombre?

Es importante destacar,  que un progenitor sí puede autorizar al otro para que actúe en su nombre en cuestiones relativas a sus hijos  menores. El instrumento que se utiliza, habitualmente, es el poder notarial, y por un plazo máximo de dos años.

¿Qué se debe detallar en el poder notarial?

En este poder debe concretarse sobre qué materias de la patria potestad se autoriza  a que la decisión la tome unilateralmente el otro progenitor.

¿En qué casos es útil el poder notarial?

El poder es  útil cuando, por ejemplo, el progenitor se va a ausentar del país o tiene una enfermad grave, entonces con la autorización otorgada en el poder el progenitor podrá tomar decisiones y realizar actos sobre los que hubiere sido previamente autorizado, como puede ser, entre otros, la expedición de los pasaportes o del DNI, autorizar las salidas del país, autorizar intervenciones médicas, o elegir el centro escolar y matricularlo.

¿Se puede asignar el ejercicio temporal de  la patria potestad a un solo progenitor en cualquier tipo de custodia?

Este poder notarial , se puede otorgar tanto si la custodia es compartida como si solo la ostenta un progenitor.

¿Si me divorcio puedo pedir la patria potestad exclusiva de los hijos?


Sí, pero al no ser lo normal, se tendrá que acreditar debidamente que la petición está  justificada, y que con esa medida se protege el interés de los hijos  menores no emancipados.

¿Cuándo se pierde la patria potestad de los hijos en España?

En España se extingue  y pierde, por los motivos señalados en  los artículos 169 y 170 del Código Civil, y que son :

  • Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres.
  • En caso de emancipación.
  • Por la adopción del hijo.
  • Y cuando los progenitores son privados de ella por sentencia judicial.

¿Qué requisitos debo reunir para pedir la patria potestad exclusiva de los hijos si me divorcio?

En el momento de presentar la demanda deberá acreditarse el incumplimiento grave y reiterado de los deberes que la patria potestad impone y se tendrá que demostrar que la privación de la patria potestad es beneficiosa para el hijo menor.

Se deberá alegar debidamente el motivo por el que se solicita el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, y aportar toda la prueba disponible en apoyo de nuestra solicitud.

¿Qué causas justifican la concesión de la patria potestad exclusiva?

Actualmente algunas de las causas son:

  • Muerte de un progenitor a manos del otro (basta con la mera tentativa). 
  • Malos tratos o abusos sobre el menor.
  • Adicciones al alcohol, drogas, trastornos mentales y de comportamiento que impidan el  correcto cumplimiento de los deberes propios de la patria potestad 
  • Desatención afectiva por un largo periodo de tiempo.
  • Entrada en prisión.
  • Ausencia del progenitor.

¿Hasta cuándo se puede conceder la patria potestad exclusiva a uno de los progenitores?

Dependiendo de la gravedad del motivo en  que incurre el progenitor, el juez decidirá cuánto debe durar y si es una pérdida parcial o total. 

¿En qué plazo tengo que solicitar la patria potestad de los hijos si me divorcio?

Se debe solicitar  en el primer escrito que se formule ante el tribunal, ya sea la demanda de Divorcio  o  la solicitud de las medidas provisionales previas.

También es posible en caso de urgencia, y excepcionalmente, formular un expediente de jurisdicción voluntaria, solicitando la intervención judicial al amparo del artículo 158 del Código Civil, para que se otorgue de forma exclusiva a un progenitor.

¿Se puede suspender la patria potestad de uno de los progenitores mientras no se resuelva el divorcio?

Si , pero sólo el juez  puede acordar la suspensión de la patria potestad, mientras se tramita el Divorcio,  el motivo debe ser grave y se tiene que acreditar.

 Y para ello, se debería pedir la suspensión del ejercicio de la patria potestad al  solicitar las medidas provisionales previas o al formular las medidas provisionales  coetáneas que se interponen junto con la demanda de Divorcio.

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