Cómo separarse cuando hay hijos en común

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¿Cómo separarse cuando hay hijos en común?, ¿qué diferencias existen entre el divorcio y la separación?, ¿cuánto tiempo hay que estar casado para pedir el divorcio? Álvaro Gimeno Vela experto en Derecho de familia, resuelve nuestras dudas respecto de esta cuestión.

Introducción

Si el tener hijos, junto con el matrimonio, es considerado como una de las decisiones más trascendentales de una relación de pareja, igual o más importante será tramitar una buena separación y/o divorcio, especialmente cuando existen hijos menores en común.

 Siempre que sea posible, hay que intentar que tanto la separación como el divorcio, se tramiten de mutuo acuerdo y de forma consensuada (ya que para pelearse y litigar, siempre hay tiempo…).

¿Cuáles son las diferencias entre separación y divorcio?

Simplificando al máximo, separarse es como seguir casado, continuar la relación de pareja, aunque sin convivir, y sin derecho a heredar del otro cónyuge (“ab intestato”)

Divorciarse, es romper la relación de pareja y el vínculo matrimonial, como algo ya definitivo y como que nunca hubiera existido, pudiendo volver a contraer matrimonio (civil, claro).

Con la separación, el vínculo del matrimonial sigue vigente, igual que el régimen legal de gananciales (bienes en común con el otro cónyuge); sin embargo con el divorcio, el régimen económico matrimonial, queda disuelto (a cada uno lo suyo, y de lo que tuvimos en común, a cada uno lo que corresponda).

Con el mutuo acuerdo, te ahorrarás tiempo, dinero, y preocupaciones, y las relaciones posteriores entre tu ex cónyuge, suelen ser más llevaderas cuando se ha finalizado mediante acuerdo.

Álvaro Gimeno Vela, experto en Derecho de familia.

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Separarse o divorciarse: ¿Qué es mejor cuando hay hijos de por medio?

Respecto a los hijos menores de edad, es indiferente separarse, divorciarse, o incluso romper la relación de pareja sin estar casados, ya que en todo procedimiento de familia, los derechos y obligaciones de los menores y frente a ellos (guarda y custodia, régimen de visitas, comunicaciones, estancia, alimentos, gastos extraordinarios,…), son iguales, independientemente de la unión que haya acordado los padres.

Incluso los trámites judiciales, son exactamente los mismos independientemente de que los progenitores opten por separarse, divorciarse, o romper su relación de pareja sin estar casado.

¿Es necesario separarse antes de divorciarse?

Hoy en día, (desde la ley 15/2005), cuando una pareja quiere divorciarse ya no es necesaria la separación como paso previo al divorcio.

Ambos procedimientos, son independientes, y será cada pareja, la que deba decidir si lo que quiere es romper su relación de pareja mediante la separación, o directamente mediante el divorcio.

¿Está obsoleta la separación?

En la actualidad, el número de separaciones ha caído drásticamente, y solo muy ocasionalmente, ciertas parejas, optan por la separación judicial, ya sea como paso previo al divorcio, ya sea por motivos religiosos (ya que se casaron “para toda la vida”).

¿Cuál es la finalidad del divorcio?

Por el contrario el divorcio, siempre se plantea como algo definitivo, con intención de romper completamente con la relación de pareja y con el pasado.

¿Cuánto tiempo tengo que llevar casado para poder pedir el divorcio?

Hoy te puedes divorciar siempre que hayan pasado tres meses desde la fecha de celebración del matrimonio, (salvo supuestos muy excepcionales de riesgo para la vida, integridad física, libertad…).

Vamos, que si una pareja decide separarse en su luna de miel, puede irlo tramitando con tal de que el divorcio se acuerde pasados tres meses desde la fecha de la boda (Artículo 81 del Código Civil).

¿Cómo separarse si uno de los cónyuges no está de acuerdo?

Ya no es necesario el consentimiento del otro cónyuge para obtener la separación y/o el divorcio.

Ni el demandado (en una separación y/o divorcio), puede oponerse a la petición realizada de contrario, ni tan siquiera el juez puede rechazar la petición de un cónyuge hacia el otro (no hay lugar para la frase “no te concedo el divorcio” salvo en las películas americanas, o si nos referimos a que no se lo concede “de mutuo acuerdo”).

La SEPARACIÓN o el DIVORCIO, se concede siempre, incluso aunque uno de los dos no quiera separarse o divorciarse; pero insistimos, será prioritario intentar, por todos los medios, alcanzar una separación o divorcio de mutuo acuerdo, consensuado entre ambos cónyuges (“más vale un mal acuerdo, que un buen pleito”).

¿Cuánto tiempo tarda el proceso de divorcio?

¿Qué criterios pueden variar el tiempo de tramitación del divorcio?

El tiempo de tramitación de un procedimiento de divorcio, depende de:

  • Cada comunidad autónoma dónde se tramite
  • De cada provincia,
  • Del juzgado
  • De cada funcionario que intervenga
  • Del abogado…

En definitiva, de multitud de factores externos.

El acuerdo entre las partes, ¿afecta a la duración del proceso?

Desde que una pareja decide romper su relación de pareja, y acudir a un abogado, lo normal, es que hablemos de un periodo de 2 o 4 meses para una separación o divorcio de mutuo acuerdo (o incluso menos si no existen hijos), y más de 1 año para un divorcio contencioso (o incluso más si se opta por solicitar medidas provisionales).

¿En qué consiste el divorcio express?

El conocido como “divorcio exprés”, que no deja de ser un divorcio de mutuo acuerdo sin hijos, puede tramitarse en apenas 15 días, sin perjuicio del tiempo que posteriormente tarde el juzgado en tramitarlo, o inscribirlo, pudiendo incluso ser tramitado ante notario.

¿Qué es el Convenio Regulador?

El convenio regulador es un contrato firmado por los cónyuges que deciden romper su relación de pareja de mutuo acuerdo.

Este vincula a ambas partes, y en él se plasman, en términos jurídico/legales, la voluntad de los cónyuges, y sus decisiones sobre cómo quieren regular en el futuro sus relaciones paternofiliales (con sus hijos), estableciendo los derechos y obligaciones de cada parte, ya sea en lo referente a visitas, comunicaciones, pensiones, pago de gastos extraordinarios…

¿Cuándo se puede redactar el Convenio Regulador?

Este documentos, solo será posible redactarlo cuando la separación o el divorcio se tramiten de mutuo acuerdo, toda vez que si no existe acuerdo, lo que los cónyuges no han sido capaces de decidir, será impuesto por el Juez.

Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en separarse o divorciarse, su voluntad será plasmada en este documento (que deberá ser redactado por abogado experto en la materia), y se tramitará ante el Juzgado para que el Convenio Regulador sea homologado judicialmente (o notarialmente en el caso de que no existan hijos menores).

¿Qué diferencia existe entre guarda y custodia y patria potestad?

¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad son los derechos, deberes y obligaciones que tienen todos los padres respecto de sus hijos menores de edad.

Solo por el hecho de ser padre, cada uno tiene la patria potestad sobre sus hijos, y deciden como visten, lo que comen, donde viven…

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los menores. Es con quien viven los menores.

Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013:

La custodia compartida debe entenderse como una medida «normal e incluso deseable en todo procedimiento de familia”.

¿Quién tiene la patria potestad?

Ambos padres, aunque se separen o divorcien, tienen la patria potestad de sus hijos (patria potestad compartida), y decidirán sobre los menores cuando los tengan en su compañía.

¿Cómo funciona la guarda y custodia?

Por el contrario, la guarda y custodia (con quien viven los niños), puede estar adjudicada a uno solo de los progenitores (CUSTODIA MONOPARENTAL), y el progenitor que no tenga la custodia tendrá un régimen de visitas), o puede ser compartida (CUSTODIA COMPARTIDA), pasando periodos de tiempo similares tanto con la madre, como con el padre.

¿Qué es la pensión de alimentos?

Normalmente, se dice que la PENSIÓN DE ALIMENTOS es la obligación de padres separados o divorciados, de contribuir al mantenimiento de sus hijos.

Legalmente deberíamos definir la pensión de alimentos como la obligación económica de algunas personas de contribuir al sostenimiento de ciertos familiares, bien porque sean menores de edad, bien por encontrarse en estado de necesidad.

¿Dónde se regula la pensión de alimentos?

La pensión de alimentos de los progenitores respecto a sus hijos menores de edad, se regula en los artículos 93 y 146 CC, y se cuantifica en función del caudal o medios de quien los presta, y de las necesidades de quien la recibe (aunque el administrador de la pensión de alimentos, es el progenitor que tiene la custodia, normalmente la madre).

¿Qué obligaciones tiene el progenitor custodio?

En caso de separación o divorcio, el progenitor con el que convivan los menores, le procurará:

  • Comida
  • Casa (habitación)
  • Ropa
  • Calefacción (suministros)…

¿Cuánto tendré que pagar de pensión de alimentos?

El progenitor con el que no conviva, tendrá obligación de abonar una pensión de alimentos para contribuir a su mantenimiento que se suele calcular en torno al 25%/30% de los ingresos netos del obligado al pago (aunque existen más parámetros), como el tiempo de estancias de los menores con cada progenitor, las necesidades de quien la recibe, el nivel de vida de la familia, gastos excepcionales, estudios,… 

Existen unas tablas orientativas creadas por el Consejo General del Poder judicial y los Juzgados de Familia que pueden orientar al juez a la hora de establecer esta pensión de alimentos, y con las que nos podemos hacer una idea de la pensión que corresponde en cada caso.

¿Qué pasa con la pensión de alimentos en los casos de custodia compartida?

Existe la falsa creencia de pensar que en custodias compartidas no existe pensión de alimentos, pero nada más alejado de la realidad.

Cuando se establece un régimen de CUSTODIA COMPARTIDA, siempre que exista una diferencia sustancial en la capacidad económica de los progenitores, se INSTAURARÁ PENSIÓN DE ALIMENTOS (independientemente del régimen de custodia compartida establecida).

Sentencia del Tribunal Supremo 55/2016 de 11 de febrero de 2016: 

El sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

¿Cuándo puede elegir mi hijo con quién quiere vivir?

La ley dice expresamente que los MAYORES DE DOCE AÑOS, tiene Derecho a ser oídos en el procedimiento a la hora de decidir sobre su custodia, aunque los menores de doce años, también serán escuchados si tuvieren suficiente juicio. (arts. 92 CC y 770 LEC).

Normalmente, los juzgados de familia están escuchando a los menores con 11 y hasta con 10 años.

¿Tiene poder de decisión el menor?

El juez, tras escuchar a los niños, y a la hora de decidir sobre su custodia, tiene obligación de tener en cuenta lo manifestado por los menores (aunque esto no implica que el menor tenga automáticamente poder de decisión).

¿Qué pasa si el niño no quiere cumplir con el régimen de visitas?

Los juzgados, están considerando (casi siempre) que el menor puede elegir a partir de los 14 o 15 años. Existe multitud de jurisprudencia que determinan, textualmente, que:

Resulta contra toda lógica, intentar imponer a un menor de esa edad un régimen de visitas que pueda resultar contrario a su voluntad”.

En cualquier caso, es imprescindible que la voluntad del menor sea clara y no está influenciada (en caso de duda sobre si el menor puede estar influenciado por alguno de los progenitores, remitirá al mismo y a sus progenitores al Equipo Psicosocial)

¿Qué dicen las Audiencias Provinciales al respecto?

En palabras de distintas Audiencias Provinciales, en distintas resoluciones de asuntos que versaban sobre la posibilidad de que los menores decidieran (Sentencia de AP Murcia, 24 de julio de 2003, AP Valladolid, 17 de julio de 2004; de 3 de marzo de 2005; y de 21 de diciembre de 2006, AP Guipúzcoa, 15 de mayo de 2009; AP Murcia de 24 de julio de 2003; AP Las Palmas, de 21 de marzo de 2005): 

“No se aprecia motivo alguno que justifique constreñir la libertad del mencionado menor”;

“La adolescencia y cercana emancipación de los hijos, propicia el mantener el régimen en que las visitas se dejan a su voluntad”;

“Los menores tienen que prepararse para la vida adulta, y este proceso, conlleva entre otras cosas, responsabilidad, autonomía y tomar decisiones por si mismo”;

“Con dicha edad se hace difícil imponer un régimen judicial, estimándose más acorde al beneficio del menor un régimen más flexible que tome en cuenta su voluntad.”

¿Es recomendable el divorcio de mutuo acuerdo?

Como colofón, hemos de enfatizar en que siempre es preferible un mutuo acuerdo, que enfrentarse a quien ha sido tu pareja en Juicio. 

Siempre será mejor que cada pareja regule sus relaciones posteriores, en especial, respecto de sus hijos, que permitir que una tercera persona, (el juez), regule como se va a regir tu vida en el futuro.

¿Por qué es mejor divorciarse de mutuo acuerdo?

Con el mutuo acuerdo, te ahorrarás tiempo, dinero, y preocupaciones, y las relaciones posteriores entre tu ex cónyuge, suelen ser más llevaderas cuando se ha finalizado mediante acuerdo.

¿Necesito un abogado que me asesore en el proceso de divorcio?

Igual de importante que fue la unión, o el decidir tener un hijo, es el asesoramiento en la ruptura. Contar con un buen profesional, no siempre garantiza el éxito, pero aumenta de manera exponencial las posibilidades de alcanzar un buen acuerdo, u obtener una buena Sentencia.

Antes de realizar cualquier trámite, no te la juegues y consulta con un experto en la materia.

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