¿Qué son las medidas provisionales de un divorcio? ¿Cuándo se pueden solicitar las medidas provisionales durante un divorcio? ¿Cómo solicitar una demanda de divorcio contencioso con medidas provisionales? ¿Qué consecuencias tiene solicitar medidas provisionales durante un divorcio contencioso? A continuación la abogada experta en Derecho de Familia, Marisa Arias Blasco, responde a estas y muchas más preguntas acerca de una demanda de divorcio contencioso solicitando medidas provisionales.
¿Qué son las medidas provisionales de un divorcio?
Las medidas provisionales son aquellas que se pueden solicitar al Juzgado para regular las relaciones familiares antes de que haya una sentencia de divorcio.
Debido a la dilación en la tramitación de los procedimientos judiciales, es aconsejable solicitar en la demanda de divorcio, la adopción de medidas provisionales, para que los aspectos principales del divorcio queden regulados, hasta que se dicte la sentencia definitiva.
De esta forma, dentro del procedimiento de divorcio, se abrirá un “sub procedimiento”, denominado “ Pieza de medidas provisionales”, que se tramitará con anterioridad al procedimiento principal y cuyas medidas permanecerán hasta que se dicten las medidas definitivas, en la sentencia del procedimiento principal.
La solicitud de medidas provisionales en las demandas de divorcio, se encuentra regulada en los artículos 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
¿Cuándo se pueden solicitar las medidas provisionales durante un divorcio?
La solicitud de medidas provisionales puede realizarse en dos momentos:
- Antes de interponer la demanda de divorcio. (Artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Con la interposición de la demanda de divorcio o en la contestación a la demanda. (Artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Con carácter previo a la interposición de la demanda de divorcio
Según establece el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cónyuge que se proponga interponer una demanda de divorcio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil.
Para esta solicitud, no será necesaria (aunque sí es conveniente) la intervención de Abogado y Procurador. Sí será necesaria, sin embargo, para todo escrito o intervención posterior.
Estas medidas son las siguientes:
- Artículo 102
- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
- Artículo 103
- Determinación del cónyuge que ostentará la guarda y custodia de los hijos menores de edad, es decir, con quién convivirán diariamente.
- Establecimiento del régimen de visitas a favor del cónyuge que no tenga la guarda y custodia de los hijos menores de edad.
¿Qué pasa cuando existe riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges?
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
- Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo, si ya se hubiere expedido.
- Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio del domicilio del menor.
- Determinación del cónyuge que va a continuar en el uso de la vivienda familiar. Normalmente, el uso de la vivienda, se atribuye al progenitor que vaya a tener la custodia de los hijos menores de edad.
- Fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio.
- Determinación de los bienes gananciales que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
- Determinación, en su caso, del régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que estuvieran afectados especialmente a las cargas del matrimonio.
Procedimiento para la tramitación de medidas provisionales
El procedimiento para la tramitación de las medidas provisionales, previas a la interposición de la demanda de divorcio está recogido en el mencionado artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es el siguiente:
- Recibida la solicitud en el Juzgado, el Letrado de la Administración de Justicia, citará a los cónyuges y al Ministerio Fiscal, si hubiera hijos menores o incapacitados, a una comparecencia ante el Juez, en la que se intentará llegar a un acuerdo entre las partes. A esta comparecencia ambos cónyuges deben ir asistidos por Abogado y representados por Procurador.
- Si no hubiera acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas a adoptar, ambos podrán realizar alegaciones, así como solicitar la práctica de la prueba que estimen oportuna.
- El Juez resolverá a través Auto, fijando las medidas que considere más adecuadas.
Estas medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta la demanda de divorcio. Si no se presenta la demanda, las medidas acordadas quedarán sin efectos.
Con carácter simultáneo a la interposición de la demanda de divorcio
Distinguimos dos casos:
- Si la demanda de divorcio se presenta de mutuo acuerdo por ambos cónyuges: las partes pueden solicitar al Juez que apruebe las medidas que previamente hayan pactado.
- Si la demanda de divorcio es contenciosa, el demandante podrá solicitar el establecimiento de medidas provisionales en la demanda, y el demandado, si el demandante no las ha pedido, puede solicitarlas en su escrito de contestación a la demanda.
¿Cómo solicitar una demanda de divorcio contencioso con medidas provisionales?
Para interponer una demanda de divorcio, en la que se soliciten medidas provisionales, o bien para contestar una demanda, las partes deberán estar asistidas por Abogado y representadas por Procurador.
En la demanda, se solicitará que el Juzgado declare la disolución del matrimonio mediante divorcio y que se adopten la medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores de edad, la atribución de la vivienda familiar, la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y el establecimiento, en su caso, de una pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges
A continuación, se solicitará que, mientras se celebra el juicio principal, se adopten las medidas anteriores con carácter provisional ( excepto la solicitud de pensión compensatoria que no puede establecerse de forma provisional, y se fijará, en su caso, como medida definitiva en la sentencia correspondiente).
Contestación a la demanda de divorcio contencioso con medidas provisionales
Si la parte que interpone la demanda de divorcio no pide la adopción de medidas provisionales, ni se hubiesen solicitado con anterioridad a la interposición de la demanda, el demandado puede solicitar la adopción de medidas provisionales en la contestación a la demanda. (Artículo 773. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Según se recoge en este artículo, si se señala la celebración de la vista principal dentro de los diez días siguientes a la contestación a la demanda, la solicitud de medidas provisionales se resolverá en la vista principal.
Sin embargo, en la práctica, no se señalan las vistas en tan breve periodo de tiempo, por lo que, lo habitual, es que se proceda como en el apartado anterior, es decir, convocando a las partes a un comparecencia, que se desarrollará de la forma antes indicada.
¿Qué consecuencias tiene solicitar medidas provisionales durante un divorcio contencioso?
La consecuencia inmediata es que, a partir de que se dicte el Auto de medidas provisionales, los cónyuges deben regirse por las medidas recogidas en este, siendo de obligado cumplimiento para ambas partes.
Posteriormente, cuando se celebre el juicio principal, y a tenor de las pruebas practicadas en el mismo, el Juez, aparte de declarar el matrimonio disuelto por divorcio, establecerá las medidas definitivas, por las que se regirán los ex cónyuges. Estas medidas podrán coincidir o no con las provisionales.
Es importante tener en cuenta que en los procesos de familia prevalece el interés superior del menor, por lo que el Juez acordará las medidas que, a su juicio, sean más beneficiosas para la protección de este interés superior.
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