¿Cómo afecta el estado de alarma al régimen de visitas de los hijos?

regimen de visitas-Silvia Giméznes-Salinas

¿Tienes régimen de visita con tus hijos y quieres saber cómo te afecta el estado de alarma? En el artículo de hoy, la abogada experta en Derecho matrimonial, Silvia Giménez-Salinas Colomer, nos aclara todos los puntos relevantes sobre el estado de alarma y cómo este influye en las diferentes situaciones que se pueden presentar si tienes régimen de visitas con tus hijos.

Introducción

Para entrar en detalle de cómo afecta el estado de alarma al régimen de visita de los hijos, cabe destacar que en la actualidad no existe un mecanismo legal que regule expresamente las repercusiones del coronavirus en materia de derecho de familia.

Así que para entender cómo afecta el actual Estado de alarma al régimen de visitas de los hijos, y a la pensión de alimentos, debemos basarnos en la experiencia de lo vivido hasta ahora, para saber cómo actuar y qué podemos esperar, entendiendo que se ha pasado por diferentes fases:

Primera fase: Declaración de la pandemia y estado de alarma

El pasado 14 de marzo de 2020 fue decretado el primer Estado de Alarma (Real Decreto 463/2020), para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que se prorrogó hasta el 21 de junio de 2020.

Durante esta primera fase, el Estado de Alarma fue el más severo llevado a cabo en nuestro país, suspendiendo todas las actividades económicas no esenciales, incluida la suspensión de la actividad judicial.

Solo se llevaron a cabo procesos judiciales de extrema urgencia y necesidad.

Miedo al contagio

Como no podía ser de otra manera, el cúmulo de circunstancias provocaron cientos de desencuentros en las familias con progenitores separados: el miedo al contagio, a sus consecuencias sanitarias, el miedo a lo desconocido, pero también el aprovechamiento pernicioso, de esta situación para interferir en la relación paternofilial del otro progenitor.

Los juzgados de familia de diferentes ciudades de España (cabe indicar que no todos los Juzgados de España que tratan la materia de familia, están especializados) se pronunciaron a través de la publicación de unos primeros criterios unificadores sobre cómo ejercer las estancias en situaciones de progenitores separados: el régimen de visitas / estancias queda suspendido.

A la vista de que las prórrogas del Estado de Alarma se sucedían quincena tras quincena, sin previsión de finalización, los criterios judiciales se modificaron, pasando a ser el criterio general el de respeto de los regímenes de estancias (o en caso de custodia individual, régimen de visitas); en virtud del artículo 7. e) del Decreto del Estado de Alarma (excepción de limitación de movilidad amparada en el “cuidado de menores”).

Segunda fase: fin del estado de alarma

Proceso de desescalada: vacaciones estivales

Con el virus sin controlar, el Estado de alarma finalizó el pasado 21 de junio de 2020, delegando el Gobierno la gestión de la misma a las Comunidades Autónomas, las cuales podrían establecer las medidas que considerasen oportunas como decretar el estado de alarma, total o parcial sobre sus territorios.

Y así estuvimos sorteando al virus durante 4 meses. Cada semana las Comunidades Autónomas confinaban y desconfinaban zonas diferenciadas por zonas sanitarias (según sus centros sanitarios), o bien la Comunidad entera.

Consecuencias del estado de alarma

Ante las consecuencias provocadas por el Estado de Alarma en situaciones particulares de derecho de familia, se creó un procedimiento especial sumario en materia de familia, que proporcionaba a las familias el establecimiento temporal de medidas encaminadas a reequilibrar las situaciones descompensadas.

Además del régimen de estancias, el Estado de Alarma provocó una alteración sustancial, y a prioritemporal, en la situación laboral y económica de una buena parte de la población, por lo que este procedimiento facilitaba una reducción o adecuación temporal de pensión de alimentos.

El régimen de visitas se encuentra amparado por la excepción de la restricción de movilidad en el cuidado de menores, y en cuanto a la custodia compartida, se entiende que el menor tiene dos unidades de convivencia estable.

Silvia Giménez- Salinas, abogada experta en Derecho matrimonial.

Plazo para la petición de reducción o adecuación temporal de pensión de alimentos

El proceso encaminado a ofrecer una medida temporal, también estaba sujeto a un plazo para su petición: 3 meses desde la finalización del Estado de Alarma, es decir hasta el 21 de septiembre de 2020.

Este proceso era necesario, ya que hasta el momento, para decretarse una modificación de las medidas establecidas judicialmente, según la doctrina del TS, es precisamente que la alteración no sea temporal, ni circunstancial, sino duradera en el tiempo.

La pandemia y sus consecuencias, es una situación temporal hasta que haya vacuna, desaparezca, o bien, se estabilice.

Como consecuencia de lo anterior, desde el 21 de junio de 2020 y hasta 21 de septiembre de 2020, los abogados de familia hemos estado lidiando, en un año judicial más que atípico (según el Decreto 16/2020, el mes de agosto, que habitualmente es inhábil en la jurisdicción civil a la que pertenece la materia de familia, ha sido hábil desde el día 11) con procesos especiales derivados de la pandemia, en la que difícilmente se ha conseguido el objetivo del reequilibrio, dada la imposibilidad empírica de ello.

Casos más comunes

En su mayoría, los progenitores que instaban la acción judicial pretendían una compensación matemática de los días “no disfrutados”, alejándose del objetivo real de la acción, el reequilibrio de una relación paternofilial. En su mayoría, las decisiones judiciales han encontrado la solución en las vacaciones de verano otorgando unos días de más como “compensación”, si bien, en pocos casos dicha compensación ha sido calculada matemáticamente.

Tercera fase: fin del periodo vacacional e inicio del periodo escolar

Con muchísimas medidas y protocolos de seguridad sanitaria, los colegios volvieron a abrir sus puertas, generándose nuevos focos de conflicto familiar entre padres y madres, en aquellas enseñanzas presenciales.

Hasta ahora con los niños en casa, no había riesgo de contagio externo al familiar, pero con el retorno a la escuela y ante el desconocimiento del foco/nivel de contagio en menores, muchos progenitores dudaron acerca de la escolarización de sus hijos en este curso 2020/2021.

Sin embargo, esta polémica queda zanjada si los progenitores son asesorados por un abogado de familia: la formación es un derecho del menor (artículo 28 de la Convención de los Derechos del niño), no una potestad del progenitor.

Una de las responsabilidades parentales que atañen a la potestad parental, en virtud del artículo 154 del Código Civil, es la de proporcionar al hijo/a una formación integral, siendo la potestad de elección el centro, dentro de las posibilidades y circunstancias de cada familia.

Por lo tanto, para aquellos casos en los que un progenitor se plantea no escolarizar al menor en este curso con motivo de la pandemia, debe tener en cuenta que está vulnerando un derecho fundamental del menor e infringiendo su responsabilidad parental.

Como en todos los casos, existen excepciones que pueden ser aceptadas, como la convivencia del menor con una persona de alto riesgo de contagio, estando el menor en una etapa educativa que le permite no ser escolarizado (menor de 6 años) o bien asistir a las clases de forma telemática.

Cuarta y última fase: actualidad- segundo estado de alarma

El pasado 25 de octubre de 2020, mediante Real Decreto 926/2020, el Estado decretó un nuevo Estado de Alarma, con una prórroga a largo plazo, 5 meses hasta mayo de 2020.

Este estado de alarma que se proyecta como más laxo (por delegar en la Comunidad Autónoma la ampliación o reducción de la hora de toque de queda ofreciendo un margen de dos horas, el tipo de confinamiento -solo actividades esenciales o no-).

En realidad lo único que provoca es más inseguridad, pero esto llevado al terreno de la materia de derecho de familia, lo hace aún más complejo: una misma calle que comparta dos zonas sanitarias (una confinada y otra no) puede tener medidas restrictivas muy diferentes en un lado u otro.

Sin embargo, en esta fase, no existe regulación ni protocolo establecido legalmente, pero tampoco hay posibilidad de reclamar tutela judicial efectiva que ampare el reequilibrio de la situación, por lo que se invoca al sentido común y el interés de los niños.


¿Puedo reducir la pensión de alimentos?

En lo que respecta a la pensión de alimentos, su reducción o ampliación, queda nuevamente ubicada dentro de la regulación ordinaria de la modificación de medidas.

Lo cierto es que, transcurridos 8 meses desde el inicio de la pandemia, quien ha visto mermada su capacidad económica o afectada su situación laboral, la previsión de crecimiento no se augura a corto plazo.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, habrá que acudir al Juez para que determine las medidas de la nueva situación.

¿Cómo afectan las restricciones al cumplimiento de régimen de visitas y a la custodia compartida?

En principio, con los criterios unificados por la mayoría de los Juzgados de familia, y a la vista de la fecha incierta de la finalización de la pandemia, las restricciones no afectan al cumplimiento de visitas y a la custodia compartida.

El régimen de visitas se encuentra amparado por la excepción de la restricción de movilidad en el cuidado de menores, y en cuanto a la custodia compartida, se entiende que el menor tiene dos unidades de convivencia estable.

Lo lógico es apelar al sentido común, y dado que el retorno a la escuela es una realidad, no tiene sentido que el menor recupere su cotidianeidad con salidas y entradas en el centro escolar, y convivencia con los compañeros en clase, y no pueda relacionarse con ambos progenitores.

Ahora bien, las medidas gubernamentales no afectan de la misma manera a todas las familias, debiendo estarse al caso concreto, para buscar la solución más pacífica y beneficiosa para el menor (el derecho de visita o de convivencia del menor es, en realidad, un derecho – deber para los progenitores).

¿Cómo pueden ejercer las estancias los progenitores y menores que dependen de transporte aéreo o que residen en distintos países- régimen de visitas?

Es el caso de las familias mixtas (cuyos progenitores residen en diferentes países). Este tipo de familias con elementos internacionales tienen una regulación algo especial, relativa a las estancias paternofiliales, dependiendo de la distancia geográfica y el tiempo de los trayectos entre ambos domicilios. Así como de las circunstancias económicas y laborales de los progenitores.

De media, en un supuesto de la Unión Europea, las estancias paternofiliales suelen ser de 1 fin de semana, a una semana al mes.

Prueba que descarte el contagio de Covid-19

En España, desde el 23 de noviembre de 2020, para poder acceder a territorio nacional, es necesario que toda persona proveniente de un Estado catalogado de “alto riesgo de contagio” debe hacerse una prueba que descarte su contagio dentro de las 72 horas previas a la entrada en el país.

A diferencia de otros países en los que la entrada en territorio nacional exige una cuarentena que oscila entre los 8 y 14 días.

Por lo tanto, en estos casos, las restricciones gubernamentales afectan en gran medida, precisando las familias una revisión y adecuación de las medidas, pero sobre todo la comprensión y el entendimiento entre los progenitores, por el bien del menor.

Las videollamadas durante las estancias que no se pueden llevar a cabo están siendo una gran herramienta para reforzar el vínculo entre los hijos y las hijas con aquellos progenitores que por las circunstancias particulares de cada caso no pueden ejercer la visita / estancia.

En caso de confinamiento domiciliario ¿puedo recuperar las visitas según mi régimen de visitas?

Este sentido común se apela igualmente en caso de confinamiento domiciliario del menor, por ser contacto directo con un positivo.

El protocolo educativo ordena el confinamiento del menor en caso de contacto directo con un positivo, al menos hasta descartar el contagio mediante prueba homologada (PCR), y como máximo, 15 días, según la Comunidad Autónoma o el centro educativo.

Durante este tiempo, el menor debe permanecer confinado en su domicilio, pero, ¿qué sucede en caso de custodia compartida? El menor, como se ha expuesto anteriormente, tiene dos residencias habituales, no existe un progenitor más referente que el otro y ambos tienen el derecho y la obligación de prestar su cuidado.

¿Y en caso de custodia individual, el no custodio puede ver a su hijo/a, o recuperar dicho tiempo?

Como venimos indicando, el sentido común es más necesario que nunca para evitar judicializaciones innecesarias que, como también hemos visto, en la actualidad no existe proceso judicial que lo ampare (el procedimiento especial sumario solo amparaba la primera fase).

Así como tampoco parece ser una incidencia repetitiva que ocasione un menoscabo en la relación paternofilial (los datos están arrojando una incidencia inferior a la esperada y son pocos los casos de confinamiento repetido en un mismo aula).

Los abogados de familia apelamos al sentido común, pero, sobre todo, al interés superior de los niños y las niñas en el supuesto concreto, pues como hemos expuesto, las medidas gubernamentales no afectan igual a una familia que comparte zona sanitaria, que a una familia que no reside en la misma comunidad autónoma, o que a una familia mixta (progenitores residentes en países diferentes).

Conclusión- régimen de visitas

Los progenitores deben entender que esta situación de inseguridad afecta también a los niños y tratar, en lo posible, que la cotidianeidad de los mismos no se vea más afectada con discusiones entre ambos por los tiempos de estancias y actividades de los mismos, tratando de paliar sus ansiedades con el entendimiento entre ambos, si es posible y en especial, con algo de imaginación para adaptarse a estas circunstancias excepcionales.

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