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¿Sabes a qué edad puede decidir tu hijo con quién vivir? ¿Puede ser escuchado en el juicio para determinar la custodia del padre, de la madre o compartida? El abogado especialista y certificado con datos judiciales en Derecho de los menores e incapaces, derecho de familia, derecho matrimonial y derechos y deberes fundamentales, Jorge Ignacio Carbo Rodríguez, ofrece toda la información en nuestro blog

Introducción

En los procesos judiciales en los que se dilucida entre ambos progenitores la atribución de la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, con frecuencia surge la duda acerca de la conveniencia de practicar la prueba de exploración judicial de los menores.

Muchos padres y madres se muestran reacios a ver a sus hijos inmersos en plena disputa judicial, prefiriendo evitarles el trance de tener que pasar por el Juzgado. Además, es habitual que un progenitor sospeche que el otro va a intentar influenciarlos, para que se muestren favorables a sus pretensiones.

¿Puede decir mi hijo en el juicio con quién quiere vivir?

Sin embargo, muchos desconocen que es el menor quien tiene derecho a ser escuchado acerca de sus preferencias. Aunque sin duda obren con ánimo protector y buenas intenciones, los padres que evitan que sus hijos comparezcan a presencia judicial, en realidad les están privando del ejercicio de un derecho que está reconocido en las leyes internacionales, españolas y autonómicas.

Normas sobre el derecho de los hijos a decir con quién quieren vivir

En nuestra Constitución, el artículo 39.4 señala que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. La norma internacional de referencia es la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

El Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Añade el párrafo segundo de este artículo que “Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

El hijo tiene derecho a ser escuchado por el juez

Vemos pues que el niño tiene derecho a ser oído y que sus opiniones serán debidamente tenidas en cuenta, si es capaz de formarse un juicio propio, en función de su edad y de su madurez, en todos aquellos procedimientos judiciales que le afecten, siendo evidente que el procedimiento donde se discute a qué progenitor atribuir su guarda y custodia es un asunto que le concierne.

El artículo 92.2 del Código Civil hace recaer en el Juez de familia el deber de velar por el cumplimento del derecho de los niños a ser oídos, al señalar que “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Añade el párrafo 6 de dicho artículo 92 CC que “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

¿A qué edad tiene madurez un hijo para poder decir con quién quiere vivir?

De nuevo nos encontramos con el condicionante de que los menores “tengan suficiente juicio”, redactado en términos similares a los empleados en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando señala que el niño tiene derecho a opinar cuando “esté en condiciones de formarse un juicio propio”.

El artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar de las reglas específicas de los procedimientos matrimoniales y de menores, también contempla la posibilidad de escuchar a los menores “si tuviesen suficiente juicio”, añadiendo a continuación que “en todo caso” ha de escucharse “a los mayores de doce años”. El pasaje concreto de este articulo dice así “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es más concreta en este sentido, al señalar la edad de los doce años como el umbral a partir del cual se considera que, en todo caso, el menor ha de ser escuchado.

Jorge Ignacio Carbo Rodríguez, abogado especializado en Derecho de Familia

La Ley de Enjuiciamiento Civil es más concreta en este sentido, al señalar la edad de los doce años como el umbral a partir del cual se considera que, en todo caso, el menor ha de ser escuchado.

¿Quién decide que mi hijo tiene madurez suficiente para decir con quién vivir?

Es el Juez de familia, como garante del derecho de los menores a ser escuchados, quien deberá considerar si el niño menor de doce años tiene la suficiente madurez como para poder formarse un juicio propio, por lo que en realidad no existe una edad mínima del menor a partir de la cual se considere objetivamente que tiene suficiente juicio.

Es la parte quien debe valorar la conveniencia de proponer la prueba de exploración de un menor, teniendo en cuenta su capacidad de formarse un juicio propio. A veces sorprende lo claro que lo tienen los niños al explicarse ante un juez y su capacidad de razonamiento a pesar de su edad.

Caso práctico sobre el hijo decidiendo con quién quiere vivir

Recuerdo el caso de un cliente catalán, padre de un menor, que había pactado con la madre del niño un régimen de custodia compartida, tras el cese de la convivencia de los progenitores. El niño estaba escolarizado en un colegio catalán, su familia extensa residía toda en Cataluña y todas sus relaciones tenían la misma vecindad.

El padre conoció a un mujer valenciana, soltera y sin hijos, con la que inició una relación, haciendo pronto planes de boda. La pareja había decidido fijar su residencia en Valencia, a 350 km de dónde residía el menor. El padre estaba decidido a presentar una demanda de modificación de medidas, para conseguir tener la custodia del menor y poder llevárselo con él a Valencia, para convivir allí con él en su nuevo domicilio.

La prueba determinante fue la exploración del menor, que entonces contaba con 8 años de edad. En la Sentencia, el Juez consideró que “la exploración del menor ha sido una prueba esencial para adoptar tal decisión (la de atribuir la guarda y custodia en exclusiva al padre). En presencia del Tribunal y de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, el menor manifestó que si bien no está mal en Barcelona, le gusta más ir a Valencia. La relación con ambos progenitores es buena, pero no ocurre lo mismo con las parejas de ambos; mientras el menor tiene muy buena relación con la pareja de su padre, con la pareja de su madre “se lleva regular”. Es por ello que, a la vista de lo manifestado por XXX, que tiene 8 años, pero una capacidad de discernimiento avanzada para su edad, entendemos que el domicilio del padre es un lugar mejor para el desarrollo del menor”.

Algo que probablemente le costaba verbalizar al menor ante sus padres, sin embargo lo supo explicar perfectamente ante el Juez, con la inestimable ayuda de la Secretaria Judicial, por su experiencia como madre.

La Audiencia Provincial de Barcelona confirmó el fallo, al dictar la Sentencia nº 175/2018, de 28 de febrero de 2018. En esta sentencia el Tribunal se pronuncia así respecto de la prueba de exploración del menor:

Es cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso, proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, y en este caso la comparecencia del menor no era preceptiva por su temprana edad, pero ante los antecedentes y lo expuesto por el EATAF así como por el psicólogo que depuso en el acto de la vista, esta exploración era más que aconsejable. En la sucinta acta de la comparecencia levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, se recogen las manifestaciones que el propio juzgador plasma en su resolución de las que se desprende, sin duda, que a pesar de que el menor quiere a su padre y a su madre por igual, prefiere vivir con el padre en cuyo nuevo entorno familiar se siente mejor. Ha establecido una muy buena sintonía con la actual esposa del padre y con el entorno familiar extenso que ha encontrado en Valencia.”

Conclusión

En consecuencia, la prueba de exploración del menor puede ser de una importancia crucial para determinar el sentido del fallo en una sentencia, debiendo ser los progenitores quienes valoren su propuesta, cuando los niños sean menores de doce años, siendo o no admitida por el Juez de familia, en función de la capacidad del menor de formarse un juicio propio. Cuando tengan doce años o más, la prueba deberá ser admitida en todo caso.

Pero el que los menores tengan derecho a ser escuchados, no implica que el Juez tenga necesariamente que supeditar el fallo a sus preferencias. Recuerdo a un buen amigo fiscal, con larga trayectoria como fiscal de menores, que en su informe en el acto del juicio pidió que no se respetara la voluntad del menor de irse a vivir con su padre. Dijo que esta preferencia no era más que una manifestación del que denominó “Efecto Play”. Es decir, como mi padre me deja jugar a la Play Station tanto tiempo como quiera y, por el contrario, mi madre me limita su uso y me hace estudiar, pues prefiero irme a vivir a casa del papá.

He de decir que, en contra del criterio fiscal, la sentencia falló a favor del padre, a quien yo defendía, y le otorgó la guarda y custodia de su hijo, descartando que sus motivaciones fueran tan simples como las de jugar a la Play. Por cierto, en casa del padre no había Play.

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