¿Cuál es la diferencia entre separación y divorcio?, ¿en qué consiste el divorcio?, ¿cuál es el objetivo de la separación?, ¿es mejor separarse o divorciarse? Sara Benjelali González, experta en derecho de familia nos detalla todo lo que debemos saber antes de tomar esta decisión.
¿En qué consiste un divorcio?
El divorcio en España se produjo a raíz de una modificación del Código Civil en 1981, que permite que dos personas casadas puedan:
- Poner fin a su relación
- Liquidar los bienes en común
- Regular las relaciones paterno y materno filiales si hubiera habido descendencia de la relación, pudiéndose cada uno volver a casar con otra persona.
Si me divorcio, ¿debo solicitar la disolución de los bienes en común?
Como abogada, en este supuesto siempre aconsejo solicitar también la disolución y liquidación de los bienes en común, por tres motivos principalmente:
- Se establecerá quien se adjudicará unas u otras propiedades, con exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, así como de la Plusvalía. Así como se repartirán saldos de cuentas bancarias comunes, planes de pensiones, acciones, etc.
- Ruptura de todo vínculo con el cónyuge, siendo el único punto de unión los hijos si los hubiera. Pues la separación y el divorcio, no deja de ser una cuestión de tiempo y dinero que puede dar lugar a muchos conflictos,
- Se establecerá, si es preciso la venta de la vivienda conyugal y tras la liquidación de las cargas que pesen sobre la misma (hipoteca generalmente), el reparto del beneficio según el % de propiedad de cada uno.
¿En qué consiste una separación?
La separación consiste en la finalización de la convivencia entre dos personas unidas por matrimonio, sin que dicha separación implique la disolución del vínculo matrimonial, que necesariamente se ha de producir a través del divorcio.
¿Qué permite la separación?
La separación permite a los cónyuges tomarse un tiempo de “kit-kat” para evaluar la situación, cuando no tienen claro si definitivamente quieren divorciarse, si bien, en muchos casos, es la antesala del divorcio.
Tipos de separación
De mutuo acuerdo
La separación puede ser de hecho, es decir, uno de los cónyuges abandona el que ha sido el domicilio familiar o bien ambos pactan separarse un tiempo, sin comunicar al juzgado competente dicha situación.
Esta forma de separación puede causar algunos problemas si se está casado en el régimen de gananciales, pues los actos jurídicos de cada uno de ellos afectarán a la otra parte, quien deberá responder también de esas deudas.
Separación judicial
La separación también puede ser judicial, y ésta a su vez de mutuo acuerdo o contenciosa, en donde el juzgado dicta una sentencia donde declara que los cónyuges vivirán de forma separada, pudiendo disponer cada uno de sus bienes y su persona, por lo que si se está casado en el régimen de gananciales, los actos jurídicos del cónyuge no nos afectarán.
¿Necesito solicitar la separación para poder divorciarme?
Tal como he indicado anteriormente, tras una reforma del Código Civil en 1981 se permitió el divorcio en España, si bien, para ello era necesario previamente estar separado, suprimiéndose esta obligación previa de la separación para poderse divorciar a raíz de otra reforma producida en el año 2005.
Con una separación si encuentras una nueva pareja, para casarte con ella previamente deberás divorciarte, con lo que tendrás no sólo que abonar dos veces abogado y procurador, sino que además tendrás que iniciar nuevamente el procedimiento judicial.
Sara Benjelali González, experta en Derecho de familia.
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¿Cuál es la diferencia entre separación y divorcio?
La diferencia principal entre separación y divorcio, es que con la separación se permite que dos personas casadas pongan fin a su vida en común, pero no rompen el vínculo matrimonial o de familia, por lo que no podrán volverse a casar, siendo necesario para ello que se divorcien.
¿Qué pasa si me separo pero decido no divorciarme?
Si posteriormente, tras un tiempo separados, el matrimonio se reconcilia bastará con comunicar al juzgado dicha reconciliación a fin que deje sin efecto las medidas adoptadas, pero si se han divorciado y posteriormente quieren volver a estar unidos como matrimonio, deberán volverse a casar.
¿Cómo puedo solicitar el divorcio?
El divorcio se puede solicitar una vez hayan transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, existiendo una excepción a este plazo en el supuesto de violencia de género, siempre que se haya presentado denuncia por los hechos, pues ante el riesgo para la vida, indemnidad sexual, integridad física o moral y la libertad de un cónyuge, la ley de 2005 permite no esperar esos tres meses (también para el caso de separación).
Tipos de divorcio
Al igual que la separación, el divorcio puede ser de mutuo acuerdo o contencioso.
Divorcio de mutuoacuerdo
Si el divorcio es de mutuo acuerdo, se presenta la demanda por los dos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, aportando el convenio regulador y en su caso el Plan de Parentalidad, junto con el certificado de matrimonio y de nacimiento de los hijos si los hubiera. En este caso, ambos cónyuges pueden ir asistidos y representados por el mismo procurador y abogado.
Posteriormente, el juez les citará para ratificarse en su convenio y tras el informe del Ministerio Fiscal, si hubiera hijos menores de edad, dictará sentencia decretando el divorcio.
Divorcio contencioso
Si el divorcio es contencioso, se presenta demanda por uno de los cónyuges, en donde aportará además de los documentos indicados anteriormente, aquellos en los que se basen sus peticiones:
- Escrituras que acrediten los bienes en común
- Documentos privados que acrediten una compraventa por ejemplo no inscrita en el registro de la propiedad
- Datos económicos
- Certificados bancarios con las hipotecas
- Préstamos etc.
Se dará traslado de la demanda a su cónyuge que dispondrá de veinte días hábiles para contestar y posteriormente, se celebrará un juicio, donde finalmente el juez dictará sentencia adoptando las medidas definitivas que han de regir las relaciones futura entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, así como si se ha solicitado la liquidación de los bienes en común.
Divorcio notarial
Divorcio notarial, es posible en España tras una reforma en 2015, aunque se deben cumplir una serie de requisitos para poder acudir a esta vía, que evita el proceso judicial, siendo necesario en todo caso la intervención de un abogado para asesoramiento de las partes. En ese caso, el divorcio no queda reflejado en una sentencia sino en una escritura pública.
¿Cómo elegir un notario en el divorcio notarial?
No se puede elegir cualquier notario, sino que debe de ser un notario cercano al último domicilio habitual de los cónyuges o al de uno de ellos, si están separados de hecho.
Divorcio notarial con hijos
También deberá aportarse convenio regulador. Una vez verificados todos los requisitos por el notario, dará fecha para la ratificación notarial del convenio, en donde debe estar presente el abogado, así como los hijos mayores de edad o emancipados para expresar su consentimiento (los hijos pueden acudir personalmente o por medio de representantes, pero los cónyuges han de acudir personalmente no cabe representación).
¿Cuándo no se puede tramitar un divorcio notarial?
Posteriormente, el notario remite la escritura pública al Registro Civil. No se puede acudir a esta vía si:
- Existen hijos menores de edad o incapacitados.
- Los hijos mayores de edad o emancipados no consienten.
¿Qué pasa cuando la liquidación de bienes es igualitaria?
Es importante saber, que si existe liquidación de bienes en común y ésta es igualitaria, el convenio regulador está exento del ITP y AJD, debiéndose realizar la liquidación a los 30 días hábiles del otorgamiento de la escritura pública de divorcio.
Se deberán inscribir los bienes en el Registro de la Propiedad o Registro de Bienes muebles, que corresponda.
¿Cómo puedo solicitar la separación?
Cuando ambos cónyuges tienen claro que quieren separarse, deben acudir a un abogado especializado en derecho de familia.
¿Cómo solicitar la separación de mutuo acuerdo?
Para solicitar la separación de mutuo acuerdo, una vez hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio – salvo casos de violencia doméstica como he indicado anteriormente – , se realiza una demanda de separación de mutuo acuerdo, que incluirá un convenio regulador (en Cataluña dicho convenio regulador contendrá además el Plan de Parentalidad si existen hijos menores de edad o mayores de edad dependientes económicamente).
Posteriormente, ambos cónyuges han de ir al juzgado a ratificar dicho convenio regulador en presencia judicial, pero no se celebra juicio alguno.
¿Cómo solicitar la separación contenciosa?
Si la separación es contenciosa, cuando que se tiene claro que os queréis separar y no divorciar, pero no alcanzáis un acuerdo en el uso de:
- La vivienda
- El régimen de visitas
- La pensión alimenticia de los hijos, etc.
¿Cómo se tramita la separación contenciosa?
En este caso uno de los cónyuges ha de presentar la demanda con el convenio regulador – y en su caso el Plan de Parentalidad – con su propuesta de medidas, explicando los motivos que sustentan su petición.
El otro cónyuge al recibir la demanda, deberá contestar a la misma, estableciendo en qué puntos está conforme y en qué puntos no está conforme, el porqué de su disconformidad y su propuesta.
Posteriormente, se celebra un juicio, en donde acudirá en Ministerio Fiscal si hay hijos menores de edad, y tras el mismo, el juez dictará sentencia, estableciendo las medidas que han de regir las relaciones entre las partes y entre éstos con sus hijos, pudiendo éstos declarar si tienen 12 años o más, y aún menos edad si tienen madurez suficiente – los menores suelen ser oídos en Audiencia Privada con el juez y Ministerio Fiscal o bien a través del Servicio de Asesoramiento Técnico adscrito al juzgado.
Esta vía suele ser tardar más tiempo y ser más costosa que la anterior.
¿Existe la separación notarial?
También cabe la separación notarial, con las mismas condiciones que en el caso de divorcio.
¿Qué es mejor separarse o divorciarse?
Depende de la situación de cada matrimonio y de sus perspectivas de reconciliación o no futuras. Lo que sí hemos de tener claro, es que con una separación si encuentras una nueva pareja, para casarte con ella previamente deberás divorciarte, con lo que tendrás no sólo que abonar dos veces abogado y procurador, sino que además tendrás que iniciar nuevamente el procedimiento judicial.
Otro dato importante a tener en cuenta, es que con la separación no rompemos el vínculo matrimonial o de familia, por lo que si uno de los cónyuges, precisa alimentos debemos dárselos, pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 4155/2020 de 3 de diciembre:
«La obligación de prestar alimentos entre cónyuges viene determinada por razón del parentesco establecido entre esposos y está ligada al vínculo matrimonial».
Esta obligación no existe con el divorcio pues el vínculo matrimonial se disuelve.
En conclusión, si tenéis claro que no cabe reconciliación futura, mejor divorciarse. Si existen dudas sobre una posible reconciliación futura, mejor separarse.
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