ERTE: mantener el empleo 6 meses para las bonificaciones

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Si has hecho un ERTE por fuerza mayor debido al coronavirus, te preguntarás: ¿Y qué es eso del mantenimiento del empleo durante seis meses, para poder mantener las bonificaciones? Vamos a explicarlo

Introducción

La Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, estableció una cláusula sobre salvaguarda del empleo, aplicable a los ERTES derivados del COVID-19. Dice: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral prevista en el presente RDLEY estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

¿Qué se entiende por mantener el empleo?

¿Se refiere al empleo individual de cada trabajador afectado por el ERTE, o al volumen de empleo de la empresa en su conjunto? Es decir si quiero mantener las bonificaciones, ¿puede ser despedido el trabajador afectado por el ERTE siempre y cuando contrate a otro en su lugar?

La Dirección General de Trabajo (DGT), emitió un criterio interpretativo (que, si bien no es vinculante, si que es relevante) en 31-3-20, de S/REF: DGE-SGON-849CRA, en base al cual resulta que su postura es que la obligación de mantenimiento del empleo, afecta a cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE, pero no a aquellos otros integrantes de la plantilla de la empresa que hubieran quedado al margen del expediente. Es decir, se hace preciso mantener el empleo de la persona en concreto afectada por el ERTE, no siendo válido el mantenimiento del volumen global de trabajo en la empresa.

El tema es absolutamente trascendente, por cuanto las consecuencias de incumplir la obligación empresarial de mantenimiento del empleo con un solo trabajador, sería la pérdida de la exoneración de cotizaciones previstas en el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2020, para todo el personal afectado por el ERTE, no tan sólo las bonificaciones del trabajador con el que se haya incumplido el mantenimiento de su empleo.

Es decir, las empresas que hayan solicitado un ERTE por fuerza mayor y, que consecuentemente han dejado de abonar las cotizaciones de sus trabajadores, deberán reintegran las cuotas bonificadas de todos sus trabajadores en el caso de que incumplan la obligación de mantenimiento de empleo de tan sólo uno de ellos.

El despido disciplinario no incumple la regla de los 6 meses del ERTE

Cierto es que el compromiso de mantenimiento del empleo, no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión (entiendo que aquí entraría el supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo -por ejemplo salario-, en que el trabajador opta por la indemnización de 20 días por año, y dejar la empresa), jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.

Los contratos temporales y el ERTE

En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En este estado de cosas, todos esperábamos que el RD 18/2020 aclarara esta situación, pero claro, era mucho esperar, y si bien en su Disposición final primera se modifica el Real Decreto-ley 8/2020, en cuanto a la Disposición Adicional 6ª, que es la que trata los seis meses del mantenimiento del empleo, sin embargo, sigue sin atajar la cuestión categóricamente. Así dice:

Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.

1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.”

Se vuelve a hacer referencia al mantenimiento del empleo de la empresa (en global), y, si bien es cierto que hace mención expresa a “personas afectadas”, la referencia se hace tan sólo a los efectos de fijar el inicio del cómputo del plazo de los seis meses del mantenimiento del empleo.

El legislador, logra introducir más dudas con la nueva redacción de la DA 6ª, cuando la idea era aclarar las ya existentes; y ahora se nos plantea, conforme ese tenor nuevo, nuevos interrogantes (además de los que ya teníamos):

  • Si tengo una plantilla de 40 trabajadores afectados y reincorporo a uno ¿empieza a computar el plazo de los 6 meses con la incorporación aunque sea parcial de un solo trabajador?. Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa con el tenor literal trascrito.
  • Qué quiere decir el legislador, cuando en el punto 3. Dice “Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.

¿Se abre la puerta a no devolver las bonificaciones si tu sector es específico, como ocurre con una compañía de teatro un club de fútbol?.

  • O, que se quiere decir cuando en el punto 4. dice: “4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

¿No habrá que devolver las bonificaciones si hay un informe técnico que acredite que concurren esas causas, aunque no se haya presentado el concurso?

En fin…

La presente entrada trataba de aclarar lo que debe entenderse por mantenimiento del empleo durante seis meses. Y a tal fin podemos concluir que hay una “versión oficial”: el mantenimiento del empleo durante seis meses debe relacionarse con la de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE, y su incumplimiento supone la devolución de las bonificaciones de todos los afectados; pero como letrados debemos pensar en poder defender una postura más arriesgada (una versión no oficial): El volumen del mantenimiento del empleo debe estar en relación con el de toda la empresa, y no con el del concreto trabajador afectado, puesto que la norma no especifica que se refiera al empleo de cada uno de los implicados en el ERTE.

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