La problemática del requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de insolvencia

¿Sabes qué es y en qué consiste el requerimiento de pago?, ¿se debe notificar la situación de insolvencia? El abogado experto en Derecho al honor Alberto José Zurrón Rodríguez, responde a todas las cuestiones relativas a esta temática.

Introducción

Resulta fundamental y preceptiva la obligación por parte de la entidad acreedora de notificar al cliente deudor que va a ser incluido en un plazo de tiempo determinado en ficheros de insolvencia, persiguiendo ello un doble propósito: de un lado, ofrecerle la posibilidad de asumir la deuda sin discusión alguna y proceder a su abono con el fin de vitar aquella inclusión en detrimento de sus intereses comerciales y patrimoniales; de otro, ofrecerle la posibilidad de discutir la deuda aportando sus objeciones con el fin de matizarla y minorar su importe, e incluso cancelarla, si bien este resultando se suele obtener en supuestos escasísimos, como bien puede entenderse, pero contribuye a dificultar la anotación de los datos del deudor en los ficheros por parte del acreedor si éste no desea asumir el riesgo de una anotación ilícita (con la consecuente responsabilidad civil por generación de daños al honor) al toparse con el muro difícilmente franqueable que alza la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, la cual no ha sido derogada a la fecha actual y está siendo aplicada por el Tribunal Supremo en no pocas de sus sentencias, norma que en su CAPÍTULO PRIMERO (“Calidad de los datos objetos del tratamiento automatizado, forma y veces en que debe efectuarse la  notificación y cómputo del plazo al que se refiere el artículo 28.3 de la Ley Orgánica”) y, dentro de él, su NORMA PRIMERA (“Calidad de los datos objeto de tratamiento”), establece, en lo que aquí interesa, que “no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero”.

La exigencia del requerimiento previo ya figuraba establecida en los arts. 38 c) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, norma ésta derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, actualmente vigente, cuyo art. 20.1 establece: “Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: 

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe”.

Por su parte, los dos artículos derogados trataban el requisito con el siguiente texto:

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

“1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”.

Artículo 39. Información previa a la inclusión.

“El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”.

 Nótese que ninguno de los preceptos transcritos explica el modo en que ha de hacerse efectivo dicho requerimiento, como tampoco si es necesaria la constatación indubitada de que el requerimiento ha llegado al conocimiento directo y personal del destinatario, razón por la cual la jurisprudencia, con más acierto que yerro, ha debido suplir e integrar esa omisión, posicionándose de forma masiva y unitaria en la necesidad de que se acredite la recepción de la comunicación mediante mecanismos más o menos fehacientes de envío que, ni que decir tiene, también englobaría el reconocimiento por el deudor de tal recepción en un presunto cruce de comunicaciones con su acreedor, unificándose tal postura en la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales y sus Secciones, salvo excepciones, como la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, para la cual, en contra del criterio de las Secciones restantes (1ª, 4ª, 5ª y 7ª), era suficiente la aportación a la litis por el acreedor de una carta con su correspondiente albarán de envío a través del servicio de Correos en remesa masiva, integrada a veces por decenas de miles de cartas y sin constatación cierta de su recepción, simo solo presuntiva.

La Sala 1ª del TRIBUNAL SUPREMO se ha posicionado al respecto por primera vez de forma expresa y sin ambages en su recientísima SENTENCIA de 11 DE DICIEMBRE DE 2020, en la que ha sido parte el Letrado firmante de este artículo,  según la cual no solo es necesario acreditar el envío de la carta de requerimiento, sino también que llegó efectiva y personalmente al destinatario más allá de la prueba de que no fue devuelta a su remitente.

Alberto José Zurrón Rodríguez, abogado experto en Derecho al honor.

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Éste es su texto parcial extractado en lo que de mayor interés tiene:

“La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

 En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara:

«En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito “formal”, de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago  previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación».

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación (sentencia 129/2020, de 27 de febrero)”. 

Así pues, a la vista de esta sentencia, la cuestión queda definitivamente perfilada, sin que sean de recibo flecos o matices por parte de aquellos órganos jurisdiccionales que sostenían la tesis inversa, generando con ello no poca inseguridad jurídica para el afectado cuando estaba en juego un derecho fundamental tutelado por la Constitución Española como es el del honor, recogido en su art. 18.

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