Llevamos cerca de 10 años, sin que exista un criterio jurisprudencial definitivo acerca de la abusividad o no del IRPH por cuanto a que el criterio sostenido por las sucesivas sentencias del TS es discutido por sucesivas resoluciones del TJUE, resultado del planteamiento de cuestiones prejudiciales por Juzgados y Tribunales que no comparten que se puede considerar válido el mismo.
Siendo lo cierto, que hasta el momento no se ha alcanzado una solución definitiva, por cuanto a que el TJUE, no puede determinar el carácter abusivo de una cláusula de derecho nacional por contraria al derecho europeo, si no que se ha de limitar a proporcionar al órgano jurisdiccional las indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciarlo, siendo la decisión última de nuestro Tribunal Supremo.
Pero, de todos modos, en este concreto tema, conforme se han reiterado las cuestiones prejudiciales y los tribunales inferiores, han trasladado al TJUE con más concreción la regulación y circunstancias que afectan a tal cláusula, dichas directrices han sido también, cada vez más concretas. Y en este caso concreto cuando se plantea la cuestión prejudicial que le da origen se destaca la regulación contenida en la Circular 5/1994, en la que se determina, que, dado que para el cálculo del IRPH se incorpora las comisiones, para igualar su TAE con el del mercado debería aplicarse un diferencial negativo.
Normativa no conocida hasta ahora por el TJUE y que es valorada profusamente, en la sentencia de 13 de Julio de 2.023 del TJUE, que pone fin al asunto C-265/22, que con apoyo de la vigencia de tal norma viene a establecer unos concretísimos criterios para determinar la existencia o no de abusividad, que en realidad llegan rebatir los argumentos expresados por el Tribunal Supremo para confirmar su doctrina, en la sentencia de Pleno 42/2022 de 27 de Enero que es objeto de una verdadera revisión.
Así, en cuanto a la transparencia de la cláusula, el TJUE llega a determinar que, aunque el método de cálculo del IRPH está recogido en una circular del Banco de España publicado en el BOE, tal circunstancia no sirve para eximir a la entidad financiera de justificar la entrega de información al respecto o por cuanto a que no resulta razonable exigir a un consumidor medio la obtención de tal información, que consideran, incluido en el ámbito de la investigación jurídica.
Y, aunque, no lo exprese, tal criterio es perfectamente aplicado respecto a la imposibilidad para consumidor medio de acceder a la información oficial sobre la evolución de tal índice, recogido en las memorias del Banco de España, que en aquellas fechas no eran publicadas en su web.
Y en cuanto a la posible abusividad, tras recordar que la existencia de una negociación individual debe ser acreditada por la entidad financiera, llega a precisar que, si bien la falta de transparencia no confiere el carácter abusivo a una cláusula, sí constituye uno de los elementos a valorar para alcanzar tal conclusión y que el juez nacional debe hacer la doble comprobación acerca la buena fe en la comercialización y la existencia de desequilibrio, aunque sea un índice oficial.
Y, así, en cuanto al análisis de la buena fe se ha de comprobar si el consumidor asumiría los efectos de tal cláusula, en una negociación individual en la que dispusiera de la información antes referida, llegando a ser valorado el hecho de que en el concreto préstamo se haya incluido o no un diferencial negativo, como se indica en la circular 5/1994
Y en cuanto a la valoración de un posible desequilibrio, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal Supremo de que no resulta posible un control de precios, sostiene el Juez Nacional debe comparar el tipo resultante de la aplicación de dicha cláusula, con el interés legal y los tipos de interés del mercado vigentes en tal fecha. E incluso, valorando el contenido de la referida Circular 5/1994, dado que en el cálculo del IRPH ya se incluyen las comisiones, se ha de valorar específicamente si en el préstamo se incluye una comisión valorable en el TAE como sería la de apertura o estudio, porque en tal caso nos encontraríamos ante una doble retribución, vedada por nuestro ordenamiento.
Debiendo concluir de todo ello, que aplicando tales concretos criterios interpretativos, que sirven, además, para rebatir los argumentos sostenidos por el Tribunal Supremo 42/2.022, de 27 de Enero para sostener la validez de tal cláusula y que son de obligada aplicación por los tribunales nacionales, a menos que la entidad financiera acredite la entrega de la documentación relativa a la forma de cálculo y evolución pasada y proyección futura de tal índice, no superará el filtro de la falta de transparencia, lo que se ha de valorar como indicio de abusividad.
Debiendo entenderlo abusivo, porque resulta contrario a la buena fe comercializar tal producto sin incluir un diferencial negativo, puesto que el profesional conoce perfectamente que dado que en su cálculo se está recogiendo el precio medio de los préstamos que incluye comisiones y diferenciales, si a su vez se aplican nuevos diferenciales positivos y comisiones, el índice tiene que ser superior a los otros vigentes en el mercado.
Y resultando gravoso comparándolo con el resto de índices de mercado, porque los demás no incluyen en origen, tales costes adicionales, como se puede apreciar en cualquier cuadro comparativo. Resultando, que sí, además, se incluye una comisión de apertura o estudio, nos encontraríamos ante un supuesto de doble retribución vedado por nuestro ordenamiento.
Con lo que, si en el concreto préstamo no se incluye un diferencial negativo y si recoge comisiones de apertura o estudio o las dos, se ha de considerar que tal cláusula es nula por falta de transparencia y abusividad.
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