¿Sabes en qué consiste el concurso de acreedores?, ¿cómo se demuestra la insolvencia?, ¿has solicitado el concurso de acreedores y no sabes qué procedimiento has de seguir? El abogado especialista en Derecho concursal Pedro Zalama Casanova, resuelve tus dudas respecto a esta temática.
Introducción
El concurso de acreedores es un estado jurídico que necesita de una previa declaración judicial.
El procedimiento se tramita ante los juzgados de lo mercantil, en el caso de empresas y autónomos o, ante los juzgados de 1ª instancia si el deudor es una persona natural no empresaria.
Puede ser voluntario si lo solicita el deudor o necesario si es el acreedor el que lo solicita.
En ambos casos se declara previa comprobación de la existencia de presupuesto o causa económica: LA INSOLVENCIA del deudor.
¿En qué consiste la insolvencia del deudor?
Se entiende por INSOLVENCIA del deudor aquella situación en la que no puede pagar, de forma regular, las obligaciones contraídas.
Puede que la empresa tenga bienes: terrenos, edificios, locales, incluso derechos de cobro, pero si la falta de liquidez de estos bienes no permite pagar las deudas que tiene la entidad, a sus respectivos vencimientos, estará en la citada situación.
¿Qué ocurre si el deudor insolvente no solicita el concurso?
Apreciado este estado de insolvencia por el deudor, si no actúa y no solicita el concurso de acreedores, asume responsabilidad con efectos graves para su patrimonio personal que más adelante veremos.
Declarada la situación de concurso de acreedores, el objetivo es poner orden en las actuaciones que se deban de llevar a cabo a partir de ese momento sobre los bienes y derechos del deudor.
¿Qué es el Administrador Concursal?
Esta declaración de insolvencia no supone que el deudor, empresa o particular, detenga su actividad.
El deudor puede continuar operando en el mercado o trabajando, pero, a partir de ese momento, necesita la tutela de un experto, abogado o economista, conocido como Administrador Concursal.
La Administración Concursal, como órgano auxiliar del juez ante el que se tramita el concurso, va a intervenir la empresa o al deudor en todas y cada una de las actuaciones que tenga que realizar: compras, contrataciones, ventas, relación con administraciones públicas…
La figura del administrador concursal es clave en el desarrollo del procedimiento, pues como experto conocedor de la ley concursal y de la gestión de entidades en situación de insolvencia.
Pedro Zalama Casanova, abogado especialista en Derecho concursal
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¿Cuáles son las tareas que desempeña el Administrador Concursal?
El Administrador Concursal va a procurar ofrecer una salida a la empresa, en supuestos de viabilidad, mediante la negociación con los acreedores de un pacto que permita en el tiempo y con las quitas apropiadas, satisfacer a los acreedores y a la vez continuar en el desarrollo de su actividad.
En caso contrario, en ausencia de viabilidad, será el Administrador Concursal al que se le encomiende la liquidación de los bienes del deudor, apartando por completo a éste de dicha gestión.
El administrador concursal garantiza con su intervención una ordenada liquidación y la adecuada distribución del resultado obtenido entre los acreedores.
Si, por el contrario, la viabilidad no es posible, al menos los administradores de laconcursada habrán cumplido con su obligación legal y, en la medida de lo posible, salvar sus responsabilidades.
¿En qué situación se debe solicitar el concurso de acreedores?
Esta es la primera cuestión que resolver. La ley lo cita expresamente como un deber.
Ese deber lo fija en el improrrogable plazo de dos meses a la fecha que hubiera conocido o debido conocer el estado de su insolvencia actual.
La ley aporta algunos hechos relevantes que nos ponen en aviso de esta situación de insolvencia:
- La existencia previa de una declaración judicial o administrativa firme de insolvencia.
- Embargos o ejecuciones sobre los bienes del deudor de manera generalizada, reduciendo a la mínima expresión los bienes libres de gravamen.
- Incumplimiento de pago generalizado por parte del deudor.
- Incumplimiento de pago de impuestos, cotizaciones sociales y salarios a los trabajadores correspondientes a los últimos tres meses.
- Ocultación y venta apresurada de bienes del deudor para no pagar a sus acreedores.
¿Todo esto por qué llega?
La inadecuada financiación
Habitualmente, la situación de pérdidas generalizadas se traduce en el deterioro del capital de las empresas que ven cómo se van agotando los recursos para hacer inversiones, contratar personal o simplemente para el pago de las materias primas.
Llega el momento de negociar con los bancos: la renovación de los préstamos o la ampliación de los plazos.
Y aquí llega el problema, los bancos quieren garantías adicionales bien personales: fianzas, avales; bien reales: hipotecas, prendas… ya del deudor o de terceros vinculados, familiares, amigos, etc.
Acontecimientos inesperados
Que producen una drástica reducción de ingresos o, quebrantos patrimoniales de elevada significación.
Crisis financieras, sanitarias, siniestros sobre activos esenciales.
Otros escenarios
Que podríamos llamar de mercado que inciden en la pérdida de posición comercial por:
- Falta de adaptación a la nueva situación (digitalización, nuevas inversiones, formación)
- La ausencia de previsión en los cambios de demanda, que llevan a una pérdida paulatina de ingresos, con la entrada en pérdidas, antecedente de una inminente situación de insolvencia.
En todos estos supuestos el concurso puede ser una herramienta eficaz y previsora de errar en el fallido pronóstico que muchos se hacen: “esto cambiará “o espera que esto lo arreglo yo” que tantos disgustos ha dado y de los que los profesionales que nos dedicamos a esto oímos repetidamente.
¿Se puede resolver una situación de insolvencia sin necesidad de declarar el concurso de acreedores?
Si, la ley concursal prevé resolver la situación de insolvencia sin la necesaria obligación de solicitar el concurso de acreedores.
Se conoce como preconcurso, y se trata del último cartucho que nos ofrece la ley antes del concurso.
¿Cómo se lleva a cabo el preconcurso?
Para ello, el deudor que esté en situación de insolvencia tendrá que comunicar al juzgado competente para la declaración de su probable concurso, la apertura de negociaciones previas con sus acreedores, bien para alcanzar:
- Un acuerdo extrajudicial de pagos, bien para obtener
- Adhesiones a una propuesta anticipada de convenio
- Un acuerdo de refinanciación.
Se trata, por tanto, de un plazo extra, tres meses adicionales, para intentar solventar sus dificultades económicas que concede la Ley al deudor que, encontrándose en situación de insolvencia, decide ponerse manos a la obra e intenta una solución negociada con sus acreedores que evite el concurso.
¿Cómo protege la ley a deudores y a acreedores?
La ley ofrece al deudor y a sus acreedores garantías legales para que el pacto, al que se llegue, sea eficaz a sus respectivos intereses.
Negociaciones que si alcanzan su objetivo evitan el concurso.
En el caso de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o bien acuerdo de refinanciación, si se declara como resultaría en el caso de propuesta anticipada de convenio, el procedimiento lleva ya un acuerdo para evitar la liquidación del patrimonio del deudor y permitir la continuación de su actividad.
¿En qué consiste la calificación del concurso de acreedores?
La calificación del concurso de acreedores es una fase o sección del procedimiento, que solo se abre en determinadas circunstancias a las que más tarde nos referiremos.
En esta fase del concurso se depuran las responsabilidades en las que pudiera haber incurrido el deudor, persona física, o en el caso de personas jurídicas, sus administradores de derecho o de hecho, es decir:
- Los que verdaderamente ordenan las decisiones empresariales, a pesar de no poseer cargo alguno,
- Los apoderados y demás personas vinculadas de una u otra forma a la entidad deudora
- Quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
¿Cómo se lleva a cabo la calificación en el concurso de acreedores?
Atendiendo a lo anterior, nuestra vigente legislación concursal solo prevé calificar como fortuito o culpable el concurso.
Así se calificará como:
- Culpable: cuando en la conducta del deudor se aprecie negligencia o dolo, expresada como la clara intención de perjudicar a los acreedores y, por tanto, han de ser objeto de sanción tales conductas.
- Fortuito: aquel concurso que no merezca la calificación del concurso como culpable.
¿En qué consiste el dolo o la culpa grave del deudor?
El concurso será calificado como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, con una conducta impropia y ajena al buen gobierno que se requiere de un ordenado comerciante como reza en nuestro vetusto código mercantil o, si los tuviere, de sus representantes legales.
Es por lo que se hace necesario un elemento subjetivo en aquellas personas que, por su conducta, en las decisiones del deudor, hubieran perjudicado gravemente los derechos de los acreedores.
¿Cómo se determina el alcance de la responsabilidad en el concurso de acreedores?
Sin ánimo de ser exhaustivo en la materia, que es muy compleja, la ley contiene unos grupos de presunciones de contenido y efectos distintos que determinan el objeto y el alcance de la responsabilidad.
Solo se abrirá esta fase concursal en las siguientes circunstancias:
Con la apertura de la liquidación de la entidad deudora
Una vez declarada su incapacidad para retomar la actividad.
Ante el fracaso en la negociación de una propuesta de convenio a los acreedores o el incumplimiento del convenio aprobado
En este caso no queda otro remedio que la liquidación para el cobro de los créditos de los acreedores.
Que los acreedores aceptasen la propuesta de convenio ofrecida por el deudor, pero que esta fuera muy gravosa para los intereses de los acreedores en los términos que la Ley Concursal establece:
- Por quitas superiores a un tercio de los créditos
- Esperas de cobro que superen los tres años.
- En estos casos se abre igualmente la calificación.
¿Qué papel juega la administración concursal?
La administración concursal mucho tiene que decir en esta sección del procedimiento.
Nadie mejor, como órgano auxiliar del juez del concurso, tiene el conocimiento de lo que ha sucedido, de las causas de la insolvencia sobrevenida; si ha sido por elementos imprevisibles o imputables a la conducta intencionada o negligente de los administradores de la concursada o no.
¿Cuál es el papel del Ministerio fiscal en el concurso de acreedores?
Se unen como actores de esta fase el Ministerio fiscal, que salvo excepciones se sumará a lo que diga la administración concursal.
A excepción de que de las alegaciones que puedan hacer los acreedores, que son cualificados protagonistas de esta fase, no en vano pueden tener conocimientos del deudor que se le escapen del análisis y conocimiento de la administración concursal, se pueda determinar presupuestos de culpa grave del deudor.
La aparición del ministerio Fiscal no implica la responsabilidad penal,.
Sin embargo, pudiera deducirse, si a la vista de los hechos y presupuestos de la calificación del concurso como culpable, se determinara dicha responsabilidad en aquel ámbito jurisdiccional.
¿Cuáles son las consecuencias de ser declarado culpable en el concurso de acreedores?
La calificación del concurso como culpable, es una posibilidad, no frecuente.
Sin embargo, debería ser evitada por cualquier profesional que dirigiera un procedimiento de concurso de acreedores.
Esto puede originar consecuencias nefastas para el deudor, su cliente, ya de tipo económico, personal y/o profesional.
Con ello no me refiero a que el letrado tenga que maquillar una situación irregular de su cliente, rotundamente no.
¿Cómo anticipar las consecuencias derivadas de la calificación?
Antes de iniciar un procedimiento de declaración de concurso de acreedores se debería de anticipar, por la dirección técnica, las posibles consecuencias de la calificación del concurso como culpable para su cliente y, si son previsibles deberían de ser evitadas.
Existen soluciones para ello.
En la calificación del concurso como culpable, tanto en convenios gravosos o abierta la liquidación, procede la imposición de los efectos civiles previstos en la ley concursal al deudor, persona natural como a los administradores y apoderados de las jurídicas y, como a aquellas personas que por su implicación en las conductas calificadas como culpables, hubieran intervenido en perjuicio de los acreedores.
¿Qué consecuencias se contemplan ?
- La Inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona durante un período de dos a quince años.
- Pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
- La obligación de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices de devolver a la masa activa los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, así como de indemnizar los daños y perjuicios causados.
¿Y si se liquida la empresa?
En el caso de que la pieza de calificación se haya abierto como consecuencia de la liquidación de la empresa en concurso, el juez podrá condenar a las personas afectadas por la calificación culpable, con o sin solidaridad, a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial de la concursada.
Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor sea inferior a la suma de los importes de las deudas reconocidas en la lista de acreedores.
Conclusión
El concurso de acreedores, iniciado a tiempo, es una herramienta muy eficaz para salvaguardar la actividad de la empresa afectada por una situación de insolvencia.
Concede un tiempo, muy valioso, a la entidad para poder reestructurarse y ofrece los recursos legales oportunos.
Éstos, bien utilizados, tanto por el letrado de la concursada como por una experimentada administración concursal, permitirán la conservación del tejido productivo y evitar su pérdida.
Ley concursal: instrumento represor del fraude
No son deseables conductas orientadas a crear insolvencias planificadas con el único objetivo de burlar los legítimos derechos de los acreedores, favoreciendo el enriquecimiento ilícito.
Por ello la ley concursal persigue dichas conductas con severas sanciones llegando incluso a trasladar la responsabilidad de cobertura del déficit concursal a aquellos que han obtenido la calificación de su concurso como culpable.
Por último, reseñar que el concurso de acreedores no está sujeto a esquemas predefinidos ni soluciones establecidas, si no que la práctica concursal desarrollada por los operadores intervinientes:
- Letrados
- Administración concursal
- Acreedores públicos y privados
- Actuaciones judiciales
Van conformando un marco de soluciones a la insolvencia que permiten ir dando respuesta, a los problemas que las crisis empresariales van produciendo en el día a día.
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