Cómo se constituye la comisión representativa de los trabajadores en ERTE que afecta a menos de 3 trabajadores

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Existe la imposibilidad de que los trabajadores designen democráticamente a sus representantes en la comisión representativa de los trabajadores en ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción vinculada al COVID-19 en empresas con menos de tres trabajadores.

Caso práctico de tramitación de ERTE

Quiero plantear aquí un supuesto práctico que puede darse con cierta facilidad en aquellas pymes o autónomos que cuenten con una plantilla de trabajadores en número inferior a tres y que hayan decidido tramitar un ERTE tendente a la suspensión de los contratos de trabajadores o a la reducción de su jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19. 

No puedo evitar referirme previamente a que la sencillez en la tramitación de los ERTES por fuerza mayor, su bonificación total en las cotizaciones de seguridad social, y las anchas tragaderas de las Autoridades Laborales (las cuáles, atosigadas por la gran cantidad de solicitudes que tramitar y los efectos positivos de su silencio, han venido dando por buenos inmumerables ERTES por fuerza mayor en los que la incidencia del virus en la actividad de la empresa era disfrazada o maquillada para hacerla entrar con calzador en alguno de los supuestos con los que el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo definía la fuerza mayor), hace que el número de ERTES tramitados por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción sea notablemente inferior en proporción a los de “fuerza mayor”. Ya veremos después qué pasa con estos ERTES por fuerza mayor “dudosos” si la Administración ejercita sus facultades de revisión, con lo que ello conllevaría en materia de liquidaciones de cotizaciones y/o prestaciones de desempleo indebidamente disfrutadas. 

ERTE en PYME o de autónomo

Dicho lo anterior, el supuesto que traigo a colación es de la pequeña empresa o autónomo con menos de tres trabajadores en plantilla que, obviando los cantos de sirena de la “vis atractiva” del ERTE por fuerza mayor, ha decidido tramitar el ERTE por el cauce adecuado a la real afección que para ella ha supuesto el COVID-19, esto es, por el cauce de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Designación de representantes en comisión negociadora de ERTE

En primer paso en el periplo de trámites que exige este tipo de ERTE es requerir a los trabajadores para que designen a sus representantes en la comisión negociadora que va a discutir el alcance del ERTE en el periodo de consultas, y sobre este particular, nos encontramos con que la regulación del artículo 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha modificado, posiblemente por un mero error de transcripción o de “corta y pega” que da muestra de la deficiente técnica con la que se vienen elaborando las normas durante este estado de alarma, el régimen de designación de la representación de los trabajadores en la comisión representativa del ERTE que venía establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en claro perjuicio del derecho de los trabajadores a elegir debidamente a sus representantes.

¿Qué pasa si no hay representación legal en la empresa para el ERTE?

Así, el artículo 23 del RDley 8/2020 establece que en caso de que no haya representación legal en la empresa (algo usual en pequeñas empresas) y de que la comisión de los trabajadores no se constituya por una persona designada por los sindicatos más significativos del sector, la comisión estará integrada “por tres trabajadores de la propia empresa”, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del ET. Sin embargo, el artículo 41.4 del ET, que es el que al parecer quería transcribir el artículo 23 no dice esto, sino que dicha comisión podrá estar integrada por “un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente”. La diferencia y las consecuencias entre una norma y la otra es notable, y para apreciarlo basta un ejemplo: pensemos en una empresa de dos trabajadores en plantilla  sin representación legal que decide tramitar un ERTE por estas causas: según el régimen del artículo 41.4 ET, esos dos trabajadores podrán decidir si así lo desean designarse ambos como representantes en la comisión negociadora o designar a tal fin a uno de ellos, ya que dicho artículo permite que la comisión representativa de los trabajadores sea de hasta tres miembros (y por lo tanto, pueden ser uno o dos). Sin embargo, según el régimen del articulo 23 del RDley 8/2020 aplicable a los ERTES por COVID, al requerirse que la comisión de los trabajadores tenga tres miembros, (la norma no dice “un máximo de tres” sino “tres”), las posibilidades de los dos trabajadores de verse representados en la comisión negociadora del ERTE pasa únicamente por acudir a los sindicatos más representativos en el sector y que sean ellos quienes designen representantes, opción ésta que por demasiado farragosa y molesta para esos dos trabajadores afectados (tendrán que ser ellos quienes tengan que determinar cuáles son tales sindicatos, y la vía de contactar con ellos con las limitaciones de comunicación propias de estos tiempos) provocará de facto que opten por no hacer nada, no designar a nadie para la comisión negociadora, y dejar que la empresa, transcurridos cinco días, pase a tramitar el ERTE sin tener que contar con nadie. 

Posiblemente este no fuera el efecto buscado al redactar el artículo 23 del RDley 8/2020, y posiblemente que este artículo exija en la comisión representativa de los trabajadores “tres trabajadores” en lugar de “un máximo de tres” como dice la ley sea fruto de un error al trascribir el precepto legal, pero no es menos cierto que a día de hoy ese “error” no se ha corregido (como sí ha ocurrido con otros muchos). 

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