¿Puedo reclamar los gastos derivados de la subrogación hipotecaria?

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La batalla judicial de los gastos derivados de la subrogación hipotecaria parece no terminar nunca. En el artículo de hoy el abogado Gonzalo Ayo Jiménez nos da las respuestas a todas las dudas sobre esta temática.

Introducción

Recientemente hemos tenido noticia de una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se establece que deberá considerarse “que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido”, y ello “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. La interpretación que nuestro Tribunal Supremo ofrece de este pronunciamiento es que el mismo viene a confirmar la jurisprudencia nacional. En concreto, ratifica las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019, donde se establece un reparto de los gastos derivados de la subrogación hipotecaria entre consumidor/a y entidad bancaria, de modo que el banco debe devolver al consumidor/a el 100 % de la factura del Registro, y el 50 % de los gastos de Notaría, Tasación, y Gestoría.

¿Por qué el banco tiene que devolverme algunos de los gastos de constitución de mi hipoteca?

Aplicando a la práctica la lógica jurídica de la nulidad de la cláusula comúnmente denominada “gastos”, llegábamos a la conclusión de que el derecho de las personas consumidoras a ser resarcidas de los gastos de constitución de hipoteca derivaba de que la principal interesada en constituir esa garantía hipotecaria en un préstamo no es otra que la entidad bancaria y no la persona consumidora. 

En nada favorece a la propietaria o propietario de un inmueble que exista una entidad bancaria que constituya un derecho real de hipoteca mediante el cual, en caso de impago de un préstamo pueda iniciarse de forma directa un proceso de ejecución hipotecaria que acabe en subasta del inmueble. Este proceso en cambio, sí favorece al banco prestamista.

Es cierto que los Tribunales y la doctrina han ido perfilando esta argumentación, y hoy en día el requisito principal para establecer la nulidad de la cláusula de gastos obedece simple y llanamente a la existencia de una cláusula no negociada, sino impuesta por el banco, que repercuta indiscriminadamente el abono de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la parte consumidora.

Ello resulta contrario al Art. 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por causar, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Posteriormente, como ya hemos indicado, el Tribunal Supremo asumió parcialmente la tesis de las entidades bancarias y estableció que aun cuando se declarara la nulidad de la cláusula de gastos, ambas partes están de algún modo interesadas en constituir el préstamo hipotecario.

De este modo, aunque la entidad bancaria se beneficia de una garantía hipotecaria, la parte consumidora obtiene un préstamo con un tipo de interés muy reducido en contraste con los préstamos personales o al consumo. Se dispuso así el reparto de gastos al que previamente hemos hecho referencia.

Así, la duda que nos surgía a muchas y muchos actores jurídicos era la siguiente: si en una hipoteca de nueva constitución ambas partes son las interesadas en el negocio jurídico, y el interés del banco radica en constituir la garantía hipotecaria sobre la vivienda de la parte prestataria, no resulta ilógico pensar que en el caso en que la garantía hipotecaria ya está constituida y el banco se limita a consentir una subrogación de una parte deudora a unos nuevos deudores diferentes, la entidad bancaria no obtenga ningún beneficio de esta operación, pues no crea ningún derecho nuevo de hipoteca a su favor.

¿Qué ocurre si me he subrogado en la del anterior propietario?

Esta duda ha conllevado la existencia de resoluciones y argumentaciones contradictorias y diversas en los Tribunales. Esta situación creaba una suerte de inseguridad jurídica que no permitía que los abogados  facilitásemos a un consumidor o consumidora que se subrogó en el préstamo hipotecario de la anterior propietaria o propietario de la vivienda una valoración de viabilidad sobre la posibilidad de interponer acciones judiciales frente al banco en reclamación de los gastos asumidos por subrogarse en la hipoteca de la que hoy es titular.

Podemos afirmar que a día de hoy las y  los consumidores subrogados en un préstamo hipotecario pueden reclamar a su entidad bancaria los gastos de hipoteca gozando de garantías.

Gonzalo Ayo, abogado.

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No obstante, actualmente podemos decir que el desarrollo jurisprudencial de la cuestión nos ha llevado a obtener al fin una respuesta concreta. Podemos afirmar que a día de hoy las y  los consumidores subrogados en un préstamo hipotecario pueden reclamar a su entidad bancaria los gastos de hipoteca gozando de garantías.

En concreto, la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 314/2020 de 17 de junio, con base en la Sentencia 46/2019 del Alto Tribunal de 23 de enero de 2019, indica que cuando en una escritura de compraventa con subrogación comparecen no solo las partes compradora y vendedora sino también el acreedor (el banco), y se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga la parte compradora (o lo que es lo mismo, se modifican las condiciones del préstamo original), es posible cuestionar en cuanto a su falta de transparencia o abusividad las cláusulas que obligan a la parte consumidora a abonar íntegramente los gastos derivados del otorgamiento de la subrogación y novación.

Más explicativa, a mi modo de ver, aunque constituya jurisprudencia menor, es la Sentencia 135/2019 de 12 de abril, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, cuyo criterio el Tribunal Supremo ha venido a confirmar.

En concreto, establece una diferencia entre dos supuestos: El primero, lo que es una mera subrogación subjetiva, es decir, el cambio de una parte deudora por una nueva deudora, manteniendo intacto el contenido del préstamo hipotecario ya existente, en cuyo caso entendemos, el banco no deberá abonar nada.

Y el segundo supuesto es la llamada subrogación novativa o con modificación de las condiciones financieras del préstamo, es decir, aquella subrogación en la que no solo se modifica el deudor, sino que además, se modifican algunos elementos del préstamo original, como pueden ser el tipo de interés, el capital, las comisiones, el interés de demora, etc. Es en este caso cuando el banco deberá abonar a la parte consumidora los gastos que previamente he mencionado.

De este modo, en caso de que en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria intervenga también el banco, y exista alguna cláusula en la que se modifiquen las condiciones del préstamo anterior, y en dicha cláusula se establezca que los gastos que genera la inscripción y otorgamiento de dicha modificación (Notaría, Registro, Gestoría) deba abonarlos íntegramente la parte deudora subrogada, esa cláusula es abusiva por contravenir la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, de igual modo que si se tratase de una hipoteca de nueva creación.

Por ello debe declararse nula de pleno Derecho, pues tanto el banco como las personas prestamistas están interesadas en formular dicha modificación. Así, la entidad bancaria debe devolver a sus clientes, el 100 % de los gastos de Registro por la inscripción de la modificación del préstamo vinculado a la subrogación hipotecaria, y el 50 % de los gastos de Notaría y Gestoría con idéntico concepto.

¿Cómo puedo saber si tengo derecho a reclamar al banco gastos de subrogación hipotecaria?

Lo cierto es que no es sencillo para una persona lega en Derecho, analizar una escritura de compraventa de inmueble y subrogación en préstamo hipotecario. Normalmente, a lo largo de la pléyade de páginas que contiene la escritura, existe una cláusula que suele denominarse “modificación de las condiciones del crédito”. Y es analizando esa cláusula donde podemos encontrar el apartado que obliga a la persona consumidora a hacerse cargo de todos los gastos derivados de la modificación de las condiciones de la subrogación hipotecaria.

No obstante, hasta ahora este Letrado no ha encontrado ningún caso en el que la entidad bancaria devuelva amistosamente a su cliente, con una mera reclamación al Servicio de Atención al Cliente, los gastos de la modificación del préstamo hipotecario por subrogación. Al contrario, como lamentablemente viene siendo costumbre, invitan indirectamente a las personas consumidoras a acudir a los Tribunales en defensa de sus legítimos derechos e intereses. 

Conclusión

Por todo lo analizado anteriormente en caso de que el lector tenga suscrita una hipoteca por subrogación, se hace recomendable acudir a un abogado especialista en Derecho Bancario, a fin de que este estudie con detenimiento el clausulado de la escritura y asesore al consumidor o consumidora sobre las posibilidades de viabilidad de su caso en vía judicial.

Aunque desde fuera parezca una batalla perdida el mero hecho de pleitear contra una empresa tan relevante como es una entidad bancaria, la experiencia y los datos nos dicen que más de un 97 % de los pleitos por cláusulas abusivas se resuelven favorablemente a la persona consumidora.

También es un hecho, que menos de un 20 % de las personas consumidoras han decidido interponer una demanda frente a su entidad bancaria. Mi recomendación, por tanto, es que acuda a un profesional y no deje escapar su Derecho, hágalo valer, por complicado que pueda parecer.

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