¿Cómo puedo reclamar la comisión de apertura de una hipoteca?

¿Has tenido que pagar la comisión de apertura de tu hipoteca y no te correspondía?, ¿no sabes qué hacer para recuperar tu dinero? El abogado experto en Derecho de la contratación Jesús Guinea Rodríguez, nos explica todo lo que debemos saber sobre esta cuestión.

¿Qué es la comisión de apertura?

La Ley de Crédito Inmobiliario define la misma como aquella comisión pactada que se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Definición según el Tribunal Supremo

Tal y como dice el Tribunal Supremo la comisión de apertura es una partida del precio del préstamo que el Banco pone a sus servicios.

¿Qué establece en la Orden de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios?

Estas definiciones deben ponerse en relación con la Orden de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios que exige para el cobro de comisiones por parte de las entidades bancarias que respondan a servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

¿Cuáles son los requisitos para el cobro de comisiones?

Por tanto en una primera aproximación podemos concluir que la comisión de apertura es aquella que el Banco cobra por por los trabajos previos necesarios para la concesión del préstamo y será válida siempre y cuando cumpla con unos requisitos muy determinados, y que son:

  • La comisión se tiene que haber pactado con el cliente previa información precontractual, y especialmente en las fichas de información personalizadas (F.I.P.E.R.).
  • La clausula ha de ser comprensible no solo desde un punto de vista gramatical, sino que el contrato debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto de la comisión, y su relación con el resto de cláusulas del contrato.
  • No puede causar un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes.
  • Debe responder a servicios efectivamente prestados y/o gastos en los que haya incurrido.
  • Sólo se puede cobrar una vez. Esto es, no se puede cobrar una comisión de estudio, de tramitación, etc., y otra de apertura.

¿En qué lugar de la escritura se encuentra la comisión de apertura?

La comisión de apertura se encuentra, en el contrato de préstamo hipotecario, dentro de la clausula financiera cuarta referida al apartado “comisiones”.

Normalmente viene recogida como el primero de los puntos de dicha clausula, y presenta dos formatos:

  • Aquella que prevé cobrar un porcentaje sobre el capital del préstamo concedido
  • La que que directamente fija una cantidad determinada.

Un texto típico de una cláusula de comisión de apertura sería la siguiente:

“…4.1.- Comisión de apertura: El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,75%. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy…”

¿Quién tiene que pagar la comisión de apertura de la hipoteca?

No se trata tanto de saber quien tiene que pagar o no la comisión de apertura, sino de determinar si el Banco tiene derecho a cobrar esa comisión, y si responde a servicios efectivamente prestados por la entidad, o si por el contrario es una cantidad que el Banco cobra por el mero hecho de conceder un préstamo.

¿Cuándo es nula la cláusula?

En el ejemplo anterior, y en el supuesto de ausencia de información precontractual, la cláusula sería nula, y por tanto podrían darse dos situaciones:

  • Que el Banco no tuviera derecho a cobrarla.
  • Que una vez cobrada, el cliente instara su nulidad por abusividad.

En este caso, la cláusula no responde a ningún servicio efectivamente prestado, y supone un claro desequilibrio para el consumidor quien paga una comisión por el simple hecho de que el Banco le de un préstamo, sin que retribuya ningún servicio efectivamente prestado ni gastos que aquel haya tenido en la concesión del mismo, máxime cuando se fija un porcentaje sin justificación alguna.

Por tanto, si la cláusula en cuestión pasa el “filtro de transparencia”, cuyas notas hemos ido avanzando, y responde a un servicio que efectivamente se ha prestado debería ser el cliente quien deba pagar la comisión en cuestión, caso contrario, el Banco no tendría derecho a cobrar la misma, o una vez cobrada debería devolver el importe abonado al cliente al resultar nula por abusiva.

Jesús Guinea Rodríguez, abogado experto en Derecho de la contratación

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¿Por qué se considera abusiva esta cláusula?

A pesar de que nuestro Tribunal Supremo ha entendido que la comisión de apertura no puede analizarse por no ser susceptible de control de transparencia al ser un componente sustancial del precio del préstamo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de julio de 2020 ha venido, tal y como veremos, a reabrir nuevamente el debate al respecto.

¿Cuál es el criterio del Tribunal Supremo?

Lo cierto es, que el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 2019 entendió que la comisión de apertura era un componente sustancial del precio del contrato, (como lo es el tipo de interés que paga el cliente por el préstamo), que formaba parte del precio total del producto.

Precisamente por ese carácter esencial la cláusula no estaba sometida al control de su contenido por parte de los Tribunales ni era posible el control de equilibrio de las prestaciones, y además entendía que no estábamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el Banco pone a sus servicios.

El Tribunal Supremo, con base a la normativa vigente, entendía que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo, (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del cliente y de su capacidad para pagar el préstamo, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.), exigía de la entidad financiera la realización de una serie de actividades diferentes a la de prestar dinero por un tiempo determinado, y que ello justificaba que el banco pudiese cobrar como parte integrante del precio además del interés remuneratorio una comisión de apertura.

¿Qué establece el TJUE?

No obstante lo anterior esta doctrina está siendo revisada por ciertas Audiencias Provinciales con apoyo en la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (T.J.U.E) de 16 de julio de 2020.

En dicha resolución se viene a decir que la comisión de apertura no define la esencia de la relación contractual, que el hecho de que esté incluída en el coste total de un préstamo, esto es que forme parte de la T.A.E., no implica que sea una prestación esencial del contrato, y que la comisión de apertura si estaría sometida a un control de abusividad reforzado.

Y acaba concluyendo el T.J.U.E que una cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fé, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, cuando el Banco no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

¿Qué audiencias apoyan la doctrina del TJUE?

Esta nueva doctrina ya está siendo aplicada por cierto sector jurisprudencial que parece que poco a poco se va imponiendo a otra parte de las Audiencias que posicionadas al lado del Tribunal Supremo, entienden que no hay contradicción entre ambas resoluciones.

Así, Audiencias que se pronuncian en base a los razonamientos del T.J.U.E, dando por superada la jurisprudencia del Tribunal Supremo son:

  • Zaragoza, sección 5ª, Sentencia de 17 de diciembre de 2020
  • Lleida, Sección 2ª, S de 27 de Noviembre de 2020
  • AP Madrid, Sección 11ª, S de 9 de Octubre de 2020

¿Qué audiencias apoyan la tesis de Tribunal Supremo?

Por el contrario, las Audiencias que siguen manteniendo las tesis del Tribunal Supremo plasmadas en Sentencia de 23 de enero de 2019, son:

  • Barcelona, Sección 15ª, Sentencia de 1 de Diciembre de 2020
  • Madrid, Sección 19ª, Sentencia de 28 de Octubre de 2020
  • Madrid, Sección 28ª, Sentencia  de 18 de Septiembre de 2020.

¿Cuándo es válida la cláusula de comisión de apertura?

En resumen y como conclusión, para que la cláusula de comisión de apertura contenida en un contrato con consumidores sea válida, no sólo tiene que ser comprensible desde un punto de vista gramatical, sino que además debe responder a servicios y/o gastos efectivamente prestados o realizados.

Además, tanto el propio contrato como la información precontractual dada al consumidor debe explicar y concretar cuales son esos servicios que se le pretenden cobrar, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios razonables las consecuencias económicas que se deriven para él de la contratación de la clausula en cuestión.

¿Cuánto dinero se puede recuperar?

Al tratarse de una clausula abusiva que no supera el control de transparencia el Banco tiene la obligación, para el supuesto de declaración de nulidad, de devolver la totalidad del importe abonado por la clausula en cuestión, así como los intereses legales de dicha cantidad desde que se hizo el pago efectivo de la comisión.

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