¿Cómo reclamar la cláusula 365/360?

¿En qué consiste la cláusula “365/360”?

Antiguamente, por la inexistencia de ordenadores y herramientas informáticas, se defendió como un uso bancario aceptado, utilizar para el cálculo el año comercial de 360 días como periodo anual, en lugar del año natural de 365. Con la llegada de los nuevo medios tecnológicos, la banca siguió utilizando como denominador el año comercial, pero multiplicando por un año completo natural: la cláusula “365/360”.

Ejemplo práctico:

Una hipoteca de 200.000€ al 2%, resulta un interés anual de 4.000€, y dividido por 365 días (año natural) 10,95€ diarios.

Aplicando la cláusula “365/360”, multiplicamos el intereses anual de 4.000€ por 365/360, resultan 4.055,55€.  Es decir, se habrían  pagado 55,55€ anualmente de más durante toda la vida de la hipoteca. En una hipoteca de duración media de 30 años, estaríamos hablando de 1.666,50€ abonados de más.

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado en su Memoria de 2018, sobre el particular, afirmando que:

«se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses».

En definitiva, y como ha decretado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2021, por simple cálculo aritmético, el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Es decir, nos encontramos ante una cláusula abusiva,  y nula de pleno Derecho.

En la época digital actual, la “excusa” de la banca de que se trata de un “uso bancario” ya no tiene cabida, puesto que los banqueros ya no hacen los cálculos a mano, sino con calculadoras y herramientas informáticas.

Además, la mayoría de las hipotecas en España incorporan el sistema de amortización “francés”, que prioriza el pago de intereses durante los primeros años de pago de la hipoteca. Este sistema perjudica al cliente, y además agrava los efectos perjudiciales de cláusula “365/360”.

¿Por qué se considera cláusula abusiva?

El Reglamento 93/13/CEE de la Unión Europea, fijó las bases de la información básica que debe prestarse en la celebración de contratos con los consumidores y usuarios. Dicha directiva, impuso unas exigencias que posteriormente fueron trasladadas al ordenamiento jurídico español por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, estableciendo el doble requisito de control de incorporación y de transparencia.

El control de transparencia significa que, a la hora de contratar una hipoteca, pueden existir pactos y cláusulas abusivas predispuestas por la entidad bancaria en la escritura, que carezcan de una suficiente información previa. Además, normalmente, vienen enmascaradas entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el cliente.

Este año 2021, se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo, nº360/2021, que ha declarado de manera expresa y clara que la cláusula “365/360” es nula, abusiva para el consumidor, y que la misma se puede reclamar.

Con carácter general, se puede decir que resulta desaconsejable firmar un compra con subrogación hipotecaria, sin solicitar antes copia del préstamo promotor, para comprobar lo que se está afirmando realmente.

Sergio Atarés de Miguel, abogado experto en Derecho Reales.

¿Cómo se puede detectar?

La cláusula “365/360” es una cláusula oscura, declarada expresamente como cláusula abusiva, y que además en la mayor parte de los procesos de contratación resulta inadvertida, por cuando en ningún proceso de contratación resulta objeto de negociación individual.

La misma pude detectarse en el apartado de “cláusulas financieras”, y particularmente en el apartado de relativo al “interés” aplicable, en la cual la entidad financiera incorpora el sistema de cálculo de la cuota. En el recibo mensual de pago, resulta inadvertido, por cuanto únicamente consta el tipo de interés anual aplicado, y el periodo al que se refiere. El método de cálculo resulta ajeno a la información de la entidad financiera en el recibo de pago.

Es preciso tener especial cuidado en los casos de escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario. En estos casos, donde la compra y la hipoteca se pactan en una única escritura, las “condiciones” del préstamos se encuentran en otra escritura anterior negociada por el promotor o constructor. Por ello resulta necesario solicitar una copia de la misma al Notario correspondiente.

Con carácter general, se puede decir que resulta desaconsejable firmar un compra con subrogación hipotecaria, sin solicitar antes copia del préstamo promotor, para comprobar lo que se está afirmando realmente.

¿Cómo reclamar la cláusula abusiva 365/360 de tu hipoteca?

La reclamación debe comenzar con una carta al Servicio de Atención al Cliente de la entidad con la que se tiene concertada la hipoteca. En la misma debe solicitarse la nulidad de cláusula por abusiva (acción de nulidad radical), y la restitución de gastos (pediremos que el banco realice un recálculo de las cuotas, como si dicha cláusula nunca hubiera existido, solicitando los importes pagados de más y los intereses legales).

Si en el plazo establecido, el Banco no responde favorablemente a la reclamación, podrá iniciarse reclamación ante el Juzgado. Los órganos judiciales, cuando existe reclamación previa, suelen entender que ha existido “mala fe” por parte del Banco, y le impondrá todos los gastos del juicio.

En todo caso, y dado que estamos ante una materia cambiante y compleja, aconsejo acudir a un abogado especialista en Derecho de los consumidores y bancario, y que se encargue de la reclamación desde un inicio.

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