¿Puedo denunciar al colegio si mi hijo sufre un contagio por Covid?

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Mi hijo sufrió un contagio de covid en el colegio: ¿quién es el responsable?, ¿cuáles son mis derechos como padre?, ¿puedo negarme a llevar a mi hijo al colegio?, hoy en nuestro blog el abogado experto en Derecho administrativo, Luis Márquez Pérez, resuelve todas tus dudas relacionadas con esta temática.

Contagio Covid en el colegio

Ya dijo Ramón de Campoamor que: «Y es que en el mundo traidor / nada hay verdad ni mentira: / todo es según el color / del cristal con que se mira».

De eso trataremos hoy, de qué depende que podamos denunciar al centro educativo, de porqué y cómo hacerlo, y de qué me puede pasar si dejo de llevar a mi hijo al colegio.

En lo referente a la responsabilidad de maestros, profesores y educadores, hay que estar a lo dispuesto en el Art. 1903 ,Código Civil. Ese artículo fue reformado por la Ley 1/1991, de 7 de enero, de Modificación de los Códigos Civil y Penal en materia de responsabilidad civil del profesorado, que se redactó con el objetivo de establecer que quien responde de los daños ocasionados por sus alumnos son las personas o entidades titulares de los centros, que son quienes deben adoptar las correspondientes medidas de organización.

¿Qué determina dicho artículo?

Ese art. 1903, determina que la obligación que impone el Art. 1902 es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

En el caso que nos atañe, las personas o entidades que sean titulares de un centro educativo de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

No obstante, esta responsabilidad cesará cuando las personas mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Luis Márquez Pérez, abogado especializado en Derecho administrativo.

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Por tanto:

¿Quién es el responsable en caso de contagio de covid en el colegio?

La forma de contagio más frecuente, en los centros educativos se produce por el contacto estrecho entre el alumnado, por falta de ventilación de los espacios, o por compartir sin medidas profilácticas material escolar.

Para las administraciones competentes estará muy claro, de cara al exterior, que la responsabilidad del contagio en ningún caso se puede achacar a los centros educativos, y generalmente arguyen que no se puede saber dónde se producen realmente los contagios si en el centro educativo o fuera de él y, que además que en esta pandemia (como en todas) el riesgo de contagio siempre existe.

¿A dónde se limita la responsabilidad de la dirección del colegio en casos de contagio por Covid?

Para la administración, «la responsabilidad de la dirección de los centros se limita a la comunicación de los casos a la autoridad sanitaria y a actuar conforme a las pautas que se determinen.

Esto es: si hay síntomas en un niño, hay que aislarlo y llamar a la familia para que lo recoja. En caso de que ese menor dé positivo en coronavirus, seguir las instrucciones de las medidas covid de la Consejería de Salud, que es quien toma las decisiones.

Por tanto, la administración sostendrá que los profesores y directores de los centros educativo sólo aplican y ejecutan las medidas que estable la Consejería de Salud, en donde cesan sus competencias por lo que de cumplir los protocolos que les impongan supondrá la ausencia de responsabilidad por el contagio.

Para ellos seguir los protocolos que les vienen impuestos será acusa exculpatoria de su responsabilidad..

En el caso de los padres:

Para los padres, sin embrago, si en casa no hay ningún contagiado, les parecerá evidente que es el único sitio donde mi hijo se ha podido contagiar es en el centro educativo, que es donde los padres pierden el control sobre ellos. Y que ese contagio sólo puede obedecer a la falta de previsión, control y aplicación de los protocolos y recomendaciones de seguridad profiláctica.

Problemas que conlleva el posible contagio de covid en el colegio

Empiezan los problemas.: El primero es determinar si el contagio se ha producido en el centro escolar o fuera de él, en el parque, en casa de los abuelos, en el supermercado al que me acompañó por no poderlo dejar solo en casa, etc…… Prueba que además con los métodos de detección actuales, de rastreos, con miles de asintomáticos, etc… es hace muy difícil o imposible concreción.

Imaginemos no obstante que está perfectamente delimitado y probado que el contagio a sido en el centro.

El segundo problema es probar que en el colegio no se ha actuado conforme a los protocolos y recomendaciones de seguridad sanitaria. Y aún así no todo contagio puede ser reclamado.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla que sólo se pueden reclamar los daños y perjuicios. Sin daño o perjuicio no existe obligación de indemnizar, sin olvidar que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Por el contrario, si el contagio se produce por dolo, es decir con voluntad y animo de contagiar, nos moveremos en ámbitos que se han de resolver en vía penal, que queda fuera del objeto de esta publicación.

¿Cuáles son los derechos de los padres en caso de contagio de covid de su hijo?

Los derechos d ellos padres, además de los indemnizatorios que procedan en casos de muerte, incapacidad, lesiones graves, etc… en su hijo, tienen unos derechos para garantizar sus cuidados.

Así: los permisos de trabajo que se encuentran regulados por el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. El artículo recoge supuestos en los que los trabajadores podrían ausentarse de su puesto de trabajo sin perder el derecho al salario. Claro que, para ello, deben avisar y tener una causa justificada.

¿Y en relación al coronavirus? ¿sería una causa justificada el contagio de covid en el colegio?

Si un menor se contagia por COVID-19 en el colegio, los padres podrían acceder a un permiso retribuido o baja. De esta forma, podrían estar con sus hijos en casa durante el tiempo que tengan que guardar cuarentena, 14 días.

Por tanto, si el hijo de un trabajador ya sea por cuenta propia o ajena ha dado positivo en COVID-19, a dicho trabajador se le decretará aislamiento preventivo para guardar cuarentena en los procesos de COVID-19 y por consiguiente, se le podría tramitar la incapacidad temporal por parte del Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Requisitos:

Pero es requisito que al progenitor se le decrete medicamente el aislamiento preventivo para guardar cuarentena. Al efecto el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020 únicamente establece como requisito para la tramitación de esta incapacidad, que el trabajador esté en la fecha del hecho causante en situación asimilada de alta en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social.

Es entonces, el facultativo quien valorará la situación de cada trabajador y determinará si corresponde o no tramitar la incapacidad temporal por aislamiento para guardar cuarentena.

¿Cuál será la duración de la incapacidad?

El tiempo de duración de esta incapacidad temporal vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento hasta la correspondiente alta médica.

Se trata de una incapacidad temporal excepcional, puesto a que se considera derivada de una enfermedad común pero su prestación económica se asimila a la contingencia por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

¿Cuál será la cuantía a percibir por parte del trabajador?

La cuantía a percibir por parte del trabajador será la correspondiente al 75% de su base reguladora y, prestándose desde el día siguiente en que cause situación de baja por aislamiento, en base al Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, de medidas de carácter urgente.

¿En qué casos se puede demandar al colegio por contagio de covid?

La posible responsabilidad de los colegios o de la administración educativa en estos casos es una cuestión que será muy difícil de demostrar, y las instituciones se opondrán a las reclamaciones alegando fuerza mayor (situaciones en las que el resultado, aun siendo previsible, sea inevitable).

No queremos decir que no pueda prosperar una demanda si se prueba de manera contundente que se puso en riesgo la salud de los menores omitiendo las medidas establecidas (higienización, uso de mascarillas, etc.).

Esto hace que los casos en los que se puedan reclamar daños al colegio sean excepcionales, y se limitarán a los supuestos en los que el centro hubiese actuado de modo negligente, incumpliendo manifiestamente los protocolos de seguridad (normas de desinfección, prevención y acondicionamiento que las leyes estatales y autonómicas impongan), ya que un positivo puede producirse con total independencia de la diligencia desplegada por el centro educativo.

¿Qué son las cláusulas de exoneración de responsabilidad?

El artículo 1.102 del Código Civil afirma que: “La responsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”.

¿Son legales las cláusulas de exoneración de responsabilidad?

Sin embargo no es clara la cuestión de la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa, ya que el Código Civil nada dice al respecto.

Sin embargo, la jurisprudencia, desde antiguo, se ha pronunciado en contra de la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por “culpa lata”, asumiendo su improcedencia cuando la culpa o negligencia deviene del incumplimiento de las más elementales normas de prevención, por lo que estos documentos no tienen validez si se demuestra que el colegio no cumplió con la normativa, porque aún firmada por los padres, si se prueba ese incumpliendo palmario de los protocolos marcados y no se han adoptado las precauciones establecidas, será difícil que pudiera eximirse de su responsabilidad.

¿Cómo puedo reclamar si el contagio de covid se produce en un centro público?

Del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el de la enseñanza es uno de ellos, responderá la administración titular del servicio cuando este produzca un daño que el particular no tiene la obligación legal de soportar.

¿A dónde se encuentra regulada la responsabilidad de la administración?

La responsabilidad de la administración se encuentra regulada en la institución de la responsabilidad patrimonial, de la que el Tribunal Supremo ha establecido que requiere que concurran los siguientes requisitos:

Un hecho imputable a la Administración por acción u omisión.

Una lesión o perjuicio antijurídico efectivo que quien lo sufre no tenga el deber de soportar, que debe ser evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. La antijuridicidad no reside en el proceder de la Administración sino en el resultado o lesión, de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño decae la obligación de indemnizar el daño.

Para que el daño sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.

Luis Márquez Pérez, abogado experto en Derecho administrativo.

La relación o nexo de causalidad entre hecho y perjuicio, que ha de ser directo, inmediato y exclusivo, y para cuya determinación se acude a la causa adecuada o eficiente, que analiza la existencia de una adecuación objetiva entre acto y evento que resulte idónea para determinar el resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Esta adecuación entre acto y evento se ha llamado verosimilitud del nexo, que ha sido atenuado en el sentido de que basta con la existencia de factores sin cuya concurrencia no se hubiera producido el resultado para que exista causalidad y surja la obligación de indemnizar.

La ausencia de fuerza mayor —única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente— o la interferencia de la víctima o un tercero en el nexo causal como factor determinante del resultado lesivo, cuya prueba pesa sobre la Administración.

¿Puedo negarme a llevar a mi hijo al colegio?

De acuerdo con el artículo 27.4 de la Constitución Española “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita

Según el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, (en adelante LOE) “La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la educación básica” .

Por ello es importante a la hora de circunscribir el debate entorno a las posibles consecuencias legales de no llevar a los hijos al colegio por temor a los contagios, que únicamente se plantea esta cuestión en el caso de la enseñanza obligatoria desde los 6 a los 16 años.

¿Cuáles son las consecuencias del absentismo escolar?

En supuestos de absentismo escolar, en esas etapas de educación obligatoria, este tiene que ser grave, prolongado y reiterado.

Primero se actuaría desde el Centro educativo tratando de paliar esta situación con los padres y sólo cuando ello resulte imposible se daría traslado a la Fiscalía de menores que incoará diligencias preprocesales para averiguar los motivos del absentismo y tratar de revertir la situación. Todo ello sin interponer denuncia ni hacer uso de la vía penal.

¿Qué ocurre si se trata de un incumplimiento grave?

Solo en el supuesto en que se trate de un incumplimiento grave, reiterado y con voluntad de persistir en el tiempo se interpondrá la correspondiente denuncia por el Ministerio Fiscal por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de abandono de menores, previsto en el artículo 226.1 del Código Penal, que la jurisprudencia al interpretarlo (sirvan de ejemplo SAP de Granada, sec. 2ª, nº 557/2018 y SAP de Murcia 95/2020, de 10 de marzo) remarca que ese delito:

No sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el/la menor no acuda al colegio sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación por parte de los titulares de la patria potestad, con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo.

El incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo menor.

Lo que se castiga en el tipo no es, en definitiva, la inasistencia al colegio, sino la conducta de desatención y despreocupación con la enseñanza de los hijos por parte de sus progenitores, quebrantando con ello el deber asistencial de educación impuesto por el artículo 154 del Código Civil”.

Conclusión: contagio de covid en colegio

Por ello en el supuesto que el menor tenga una patología previa que lo posicione dentro de los grupos de riesgo en caso de contagiarse de COVID-19 , siempre que se alegue y se justifique esa situación al equipo docente y se busque una alternativa de educación a distancia, no concurrirían los requisitos del artículo 226.1 CP, ya que se aprecia una ausencia de dolo de los padres de desatender la educación obligatoria de sus hijos.

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