¿Qué es la garantía definitiva? ¿Cómo se calcula la garantía definitiva en la contratación pública? ¿Se puede reajustar la garantía si se prorroga el contrato? ¿Es posible exigir garantía definitiva en contratos menores? ¿Es posible exigir garantía definitiva en contratos menores? ¿Qué problemáticas suele haber con la garantía definitiva en contratos del sector público? Estas son algunas de las preguntas más buscadas en internet durante el último mes. Por ello, el abogado experto en Derecho de la Contratación Pública, Fernando Ortega Cano, da la respuesta a tus dudas a continuación y ofrece su asistencia.
Garantía definitiva en contratos del sector público
La garantía definitiva en contratos del sector público es un requisito que se exige a los contratistas que participan en una licitación en distintas fases de este proceso administrativo, como forma de asegurar que cuenten con los recursos para ejecutar el contrato en caso de ganar la adjudicación.
Por lo general, la garantía consiste en un depósito que entrega el contratista y que se coloca en la Caja General de Depósitos, o en su equivalente en las comunidades autónomas y/o ayuntamientos.
Las garantías en contratos del sector público están reguladas por los artículos 106 al 114 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo.
¿Qué es la garantía definitiva?
La garantía definitiva en contratos del sector público es una de las dos clases de garantías exigibles en las contrataciones públicas; la otra es la garantía provisional, que solo se exige de forma excepcional, es decir, cuando se considera estrictamente necesario (artículo 106.1 de la LCSP).
La garantía definitiva es aquella que se exige a las mejores ofertas presentes en una licitación (artículo 107.1 de la LCSP), y consiste en un porcentaje del precio final ofertado, excluyendo el IVA.
Las garantías se pueden constituir de distintas maneras: haciendo un depósito, con un aval, a través de un seguro, o a través de retenciones en los pagos. Por lo general, se mantienen durante un período de tiempo, y luego pueden ser devueltas, o ampliadas en caso de prorrogarse el contrato.
La garantía definitiva tiene por objeto asegurar el compromiso del contratista, probar que tiene capacidad económica para ejecutar la obra, y crear un fondo a través del cual se pueden aplicar penalizaciones en caso de incumplimiento.
El importe de la garantía ronda el 5 % del precio final ofertado (sin el IVA), aunque puede variar en determinados tipos de contratos, como los de obras y servicios, o en los contratos a precios unitarios.
La garantía definitiva en contratos del sector público se constituye una vez que se señala el licitador con la mejor oferta (artículo 109 de la LCSP), y este tendrá 10 días hábiles para hacerla efectiva, es decir, el mismo tiempo que da la licitación para entregar el resto de la documentación para poder firmar el contrato.
Si la garantía no se entrega en el plazo establecido, se considerará que la oferta ha sido retirada.
¿Cómo se calcula la garantía definitiva en la contratación pública?
De acuerdo con el artículo 107 de la LCSP, la cuantía de la garantía definitiva corresponderá al 5 % del precio ofertado, sin incluir el IVA. Por ejemplo, si el contrato es por 200.000 euros, el contratista deberá entregar una garantía equivalente a 10.000 euros.
Hay algunos aspectos a considerar en torno al modo como se calcula la garantía definitiva en contratos del sector público:
- En los contratos de obras y servicios, el importe de la garantía definitiva se establece en el pliego de contratación, y va a depender de factores como la naturaleza, duración o importancia de la concesión.
- Cuando el contrato tenga precios provisionales se cogerá como referencia para el 5 % los precios más altos.
- En los contratos a precios unitarios, se cogerá como referencia para calcular la garantía el presupuesto base de la licitación.
- En el caso de Acuerdo Marco o de Sistema Dinámico de Contratación, los pliegos administrativos deben especificar si se entregará una garantía que cubra todo el Acuerdo Marco, o si se pedirá una garantía por cada contrato otorgado, de acuerdo con la cantidad de cada una.
- En este último caso, si el precio supera ampliamente el porcentaje del 5 %, la garantía deberá ajustarse proporcionalmente.
En casos especiales de contratación, el artículo 107 (apartado 2) contempla la posibilidad de incrementar el porcentaje de la garantía hasta un 10 % del precio del contrato.
Se plantean dos posibles casos especiales: cuando el órgano de contratación esté asumiendo grandes riesgos (por la naturaleza de la obra, el régimen de pagos o las condiciones en que se cumplirá el contrato), y cuando se presuma alguna anormalidad en la oferta del adjudicatario.
¿Se puede reajustar la garantía si se prorroga el contrato?
La prórroga de un contrato por lo general implica una modificación del precio, algo contemplado en el apartado 3 del artículo 109 de la LCSP, que dice:
“Cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación”.
Si la variación es debida a la revisión de precios prevista en el artículo 103 de la LCSP, no hará falta hacer ajustes en la garantía.
¿Es posible exigir garantía definitiva en contratos menores?
Aunque el artículo 107.1 incluye en la exención de garantías los contratos menores, en el mismo apartado señala que si estos contratos son de obra o de concesión de obra deberán cumplir con el trámite de la garantía definitiva.
¿Qué problemáticas suele haber con la garantía definitiva en contratos del sector público?
Hay varios aspectos que muchos contratistas y abogados consideran problemáticos en torno al tema de la garantía definitiva en contratos del sector público.
Por ejemplo, si se trata de una penalización o no. Una de las principales funciones de la garantía definitiva es constituir un fondo para garantizar el pago de posibles penalizaciones, aunque estas no hayan sucedido. Pero es como si el contratista fuera penalizado por haber presentado la mejor oferta.
Para algunos estudiosos, al estar estructurada la garantía como una cláusula penal, podría liberar al contratista de la obligación de indemnizar a la administración por los daños o perjuicios causados.
Otro punto que puede prestarse a confusión es cuándo puede considerarse que la modificación en el precio del contrato justifica una ampliación del monto de la garantía definitiva.
En este caso, puede parecer que queda a discreción de funcionarios de la administración decidir cuándo y por cuánto se debe aumentar la garantía.
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