Covid-19: ¿tienen los contratistas derecho a indemnización por la suspensión del contrato?

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¿Tienen los contratistas derecho a indemnización por la suspensión del contrato?, ¿cómo se puede suspender un contrato público?, ¿puede reclamar una indemnización el contratista? José Manuel González Villalba abogado experto en Derecho de la contratación pública, responde a todas nuestras dudas.

Introducción

Dentro del ámbito de la contratación pública, y hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, se dictaron una serie de normas con “medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19”. 

Estas medidas se contienen en el art. 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 7 de marzo, en su redacción final operada por Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo y Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo.

En él se establece, respecto de los contratos públicos de servicios y suministros de tracto sucesivo, de servicios y suministros de otra naturaleza, contrato públicos de obras, y contratos públicos de concesión de servicios y de concesión de obras, celebrados por entidades pertenecientes al sector público (art. 3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, Ley e Contratos del Sector Público), un régimen legal, específico para cada uno de ellos, de suspensión de su ejecución.

Requisitos para la suspensión del contrato público

Estas medidas se establecen, siempre y cuando, tal ejecución haya devenido imposible a consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA y la Administración Local para combatirlo, que desplaza el régimen legal ordinario contenido en la LCSP, y así se haya apreciado por el órgano de contratación..

¿Cómo se aplica a cada tipo de contrato?

Las notas comunes a cada tipo de contrato que los números 1 a 4 del mencionado art. 34 Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, son:

1. Posibilidad de suspensión, total o parcial, de la ejecución del contrato público

Siempre y cuando su ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas acordadas por la Administración (estatal, autonómica o local).

El período de suspensión abarca desde que se produce el supuesto de hecho que impide su prestación hasta su reanudación (cesación de las circunstancias que impiden su ejecución;

2. Competencia del órgano de contratación para acordar la suspensión o no y para su reanudación

Cuando concurran las circunstancias que motivaron la suspensión, a instancia del contratista, con los requisitos establecidos, y cuando cesen estas circunstancias.

3. Obligación de la Administración contratante de abonar al contratista

Si se aprecia la imposibilidad de ejecución del contrato, los daños y perjuicios sufridos durante el período de suspensión, con el alcance y contenido que el propio Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, establece. 

¿Podrá ser indemnizado el contratista tras la suspensión del contrato?

Un contratista del sector público tiene derecho a ser indemnizado por la Administración contratante por los daños y perjuicios incluidos en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Estos han de ser consecuencia de la suspensión de la ejecución del contrato que llegue a acordarse, a consecuencia del COVID-19 o medidas acordadas por la Administración, siempre que lo haya solicitado, y se haya acordado por el órgano de contratación, o denegada esta solicitud, de forma expresa o presunta, se acuerde por la jurisdicción contencioso-administrativa. 

Acordada la suspensión por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista, y hasta la reanudación de su ejecución ordinaria, aquél tendrá derecho y la Administración contratante estará obligada, a indemnizar los daños y perjuicios que esta suspensión le irrogue, si la suspensión es total, o, si fuera parcial, en la parte del contrato suspendida.  

José Manuel González Villalba abogado experto en Derecho de la contratación pública

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¿Cuáles son los requisitos para la suspensión del contrato público de obras?

Respecto del contrato público de obras, se requiere, además, para acordar su suspensión que su ejecución no hubiera perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas acordadas por la Administración.

¿Qué daños son indemnizables? 

Acordada la suspensión por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista, y hasta la reanudación de su ejecución ordinaria, aquél tendrá derecho y la Administración contratante estará obligada, a indemnizar los daños y perjuicios que esta suspensión le irrogue, si la suspensión es total, o, si fuera parcial, en la parte del contrato suspendida.   

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, desplaza el régimen general establecido para la ejecución ordinaria del contrato, por el art. 208.2 a) Ley de Contratos del Sector Público, o por el art. 220 RDL 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP, de aplicación, cada norma, en función de las fechas de cada contrato.

¿Qué conceptos pueden ser indemnizables?

Además, contiene una relación cerrada de conceptos indemnizables, que son para contratos de servicios y suministro de prestación sucesiva (art. 34.1 RD Ley 8/2020), las siguientes: 

  • Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato , durante el período de suspensión .
  • Los costes por mantenimiento de la garantía definitiva , relativas al período de suspensión del contrato.
  • Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria , instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato , adscritos directamente a la ejecución del contrato , siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato .
  • Los correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

¿Qué límites se establecen para cada tipo de contrato?

1. Contratos de servicios y suministro que no sean de prestación sucesiva (art. 34.2 Real Decreto-Ley 8/2020)

Abono de gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVIUD-19 hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.

2. Contratos públicos de concesión de servicios y de concesión de obras

En estos casos, la situación de hecho provocada por el COVID-19 y las medidas acordadas por el Estado, las CCAA y la Administración local, atribuye al concesionario un derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, según proceda:

  • Mediante la ampliación del plazo inicial hasta un máximo del 15 por 100
  • A partir de la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato

De este modo, se establece, de forma expresa que:

“Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID – 19”. 

¿Qué daños son indemnizables en un contrato de obra?

Además de los daños enumerados en el anterior apartado, cuando se acuerde la suspensión de la ejecución, al amparo del art. 34.3 Real Decreto-Ley 8/2020, de 14 de marzo, en un contrato de obra, los daños y perjuicios a abonar serán los mismos que en el anterior aportado con las tres siguientes matizaciones: 

1. Los gastos salariales a indemnizar serán del personal adscrito a la ejecución de la obra, sin referencia a una fecha determinada.

2. Que los gastos salariales se explicitan por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, como:

“…. siguiendo el   VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017 – 2021  ( RCL 2017 , 1135 ) , publicado el 26 de septiembre de 2017 , o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el   artículo 47 . 2.a  del convenio colectivo del sector de la construcción , el complemento por discapacidad del   artículo 47 . 2.b   del referido convenio , y las gratificaciones extraordinarias del  artículo 47 .2.b  , y la retribución de vacaciones , o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción).”

3. Esta indemnización a percibir se condiciona por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo a que el contratista acredite de forma fehaciente que cumple estas condiciones:

  • Que el contratista principal , los subcontratistas , proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • A que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216   y  217  de la Ley 9 / 2017 , Ley de Contratos del Sector Público de fecha 14 de marzo de 2020 .

¿Cómo puede solicitar el contratista la suspensión del contrato?

Para todos los tipos de contrato contenidos en los números 1 a 4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 7 de marzo, el contratista que ve como su contrato ha devenido de imposible ejecución, total o parcialmente, durante la vigencia de la norma legal especial, deberá dirigir una solicitud al órgano de contratación que debe contener:

  • Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible.
  • El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
  • Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
  • Una concreta petición de indemnización de los daños y perjuicios que esta situación le ocasione, por los conceptos indemnizables incluidos en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo. 

Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.

¿Puede percibir el contratista una indemnización por la suspensión del contrato?

La indemnización que pudiera corresponder al contratista requiere que esta solicitud sea resuelta de forma favorable, entendiendo el órgano de contratación que la ejecución ha devenido imposible a consecuencia del COVID-19 o de las medidas acordadas por la Administración.

¿Y si no resuelve la solicitud?

En caso de no ser resuelta, dentro del término de cinco días, se entenderá desestimada, abriéndose al interesado la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud del instituto del silencio administrativo.  

En este segundo caso, el contratista deberá solicitar de la jurisdicción que declare que el contrato debió quedar en suspenso desde la concurrencia del supuesto de hecho que establece el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (imposibilidad de su ejecución), y la correspondiente indemnización por los conceptos contenidos en la referida norma legal.

¿Puedo beneficiarme de la indemnización si me han aprobado un ERTE por causa de fuerza mayor?

Sí. Las normas legales aplicables, con el alcance referido, no contienen como condición para poder percibir la indemnización que se haya solicitado un ERTE, ni tampoco que no se haya solicitado.

Sólo establece que se abonarán, en concepto de indemnización, los gastos salariales efectivamente abonados, es decir, si existen gastos salariales y si se han pagado de forma efectiva, deben incluirse dentro de la indemnización.   

¿Qué se entiende por gastos salariales?

Dentro del concepto “gastos salariales” deben comprenderse:

  • Los que efectivamente abone la empresa, aunque superen los establecidos en Convenio Colectivo
  • El salario bruto (incluyendo retenciones de IRPF),
  • Los costes por la cotización a la seguridad social
  • Si procede, los complementos salariales que la empresa decida pagar si finalmente opta por solicitar un ERTE por causa de fuerza mayor. (Así Informe de la Junta de Contratación Pública de Navarra, de 15/5/2020).

¿Qué se establece respecto de los contratos administrativos de gestión de servicio público?

Además, la reciente Sentencia del TS, Sala Social, de 25/1/2021 (núm. 83/2021), aunque referido a un contrato administrativo de gestión de servicio público, establece:

“Las empresas contratistas del sector público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el art. 34 RD Ley 8/2020, de 7 de marzo, …….el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.” 

¿Cuándo se abona la indemnización por la suspensión del contrato?

Acordada la suspensión del contrato por el Órgano de Contratación, el contratista podrá:

  • Solicitar anticipos a cuenta de la indemnización total final, mientras el contrato se mantenga en suspenso, total o parcialmente
  • Esperar a la reanudación del servicio, debidamente acordada por la Administración, para solicitar la indemnización total que le corresponda. 

Existirá el plazo de un año a contar desde la reanudación del contrato, para su solicitud, dado que deberá entenderse aplicable el art. 208.2 c) Ley 9/2017, de 8 de noviembre, LCSP, ante el silencio de la norma especial. 

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